النّهي مع اختصاصه بصورة الاستثناء لا يدلّ على الفساد لأنّه متعلّق بعنوان المخالفة لا بعنوان المعاملة فظهر ممّا ذكرنا أنّ الاستيلاد في الجارية المنذور كونها صدقة مشروطا بشرط جائز قبل حصول الشّرط تكليفا فيما إذا لم ينحلّ إلى نذرين و وضعا مطلقا فيؤثر في كونها أمّ ولد فيترتّب عليها أحكامها فلا يجوز نقلها قبل حصول الشّرط بالبيع و نحوه و أمّا الانتقال إلى المنذور له بعد حصول الشّرط فإن كان حصوله باختيار النّاذر فكذلك لأنّه أيضا نقل اختياريّ فيندرج تحت أدلّة المنع و إن كان غير اختياريّ ككون الشّرط ولادة زوجته ذكرا فيبتني على أنّ الممنوع منه هو النّقل الاختياري فينتقل هنا لأنّ الانتقال فيه قهريّ فلا يشمله الأدلّة أو الأعمّ منه و من القهري فلا تنتقل و الظّاهر هو الأوّل و لذا تنتقل بالإرث هذا حال نذر النّتيجة و أمّا نذر الفعل فقد ظهر الحال فيه ممّا تقدّم لأنّ التّصرّف فيه بكلا قسميه يكون في الملك فإن كان مطلقا فيجوز وضعا لوجود المقتضي و هو العمومات و عدم المانع لما عرفت آنفا و يحرم تكليفا لأدلّة وجوب الوفاء بالنّذر و إن كان مشروطا و حصل الشّرط فحكمه حكم المطلق و إلّا فحكمه حكم نذر النّتيجة مشروطا قبل حصول الشّرط فيجوز وضعا مطلقا و تكليفا كذلك إلّا فيما ذكرناه من صورة الاستثناء فتأمّل و افهم‌ قوله و يحتمل كون استيلادها كإتلافها فيحصل الحنث إلى آخره‌ أقول ظاهر التّفريع أنّ كون الإتلاف غير جائز تكليفا و أنّه موجب للضّمان ممّا لا شبهة فيه و الحال أنّه لا وجه له أصلا في الفرض و هو كون التّصرّف قبل حصول الشّرط إلّا تعلّق حقّ المنذور له به مع تعميم المال في دليل الضّمان للحقّ و هو ممنوع صغرى و كبرى و إلّا الالتزام بالشّرط المتأخّر و هو غير معقول عنده و عندنا قوله كما حكي عن بعض‌ أقول لا أرى وجها للملك في الفرض من النّذر بالتّصدّق بها أي عطف على إخراجها عن ملكه و إنشاء تمليكه بعنوان الصّدقة و هذا في طرف النّقيض من الخروج عن الملك بالنّذر نعم بناء عليه لا حكم للعلوق لوقوعه في ملك الغير فلا يكون أمّ ولد قوله احتمل تقديم حقّ المنذور له في العين إلى آخره‌ أقول قد تقدّم أنّه ليس للمنذور له حقّ متعلّق بالعين بواسطة النّذر و إنّما الموجود حكم وجوب الوفاء بالنّذر على النّاذر و كذا ليس للمستولدة حقّ كذلك متعلّق بنفسها و إنّما الموجود منع المالك عن نقلها فيقع التّعارض بين دليلي وجوب الوفاء و المنع عن النّقل و لا شاهد للجمع بينهما بالقيمة فيحكم بالتّساقط و الرّجوع إلى قاعدة السّلطنة المقتضية للبيع كما هو قضيّة الأصل الأوّلي في تعارض الأخبار أو بالتّخيير فيأخذ بأحدهما و يعمل على طبقه كما هو قضيّة الأصل الثّانوي فيه‌ قوله فإذا حصل الشّرط وجب التّصدّق بها أقول بل لا يجوز لاستصحاب حكم الاستيلاد الثّابت قبل حصول الشّرط بعد تعارض دليلي وجوب الوفاء بالنّذر و المنع عن النّقل في ظرف حصول الشّرط و عدم الشّاهد على الجمع بالرّجوع إلى القيمة و مجرّد تقدّم مقتضي الحكم مع مجي‌ء عدم الشّرط لا يوجب تقديم دليله على دليل علّة الحكم مع تحقّق علّته التّامّة قبل مجي‌ء شرط الحكم الأوّل كما أنّ تقديم علّة الحكم الثّاني على شرط الحكم لا يوجب تقديم دليله على دليله بل أن يقال بأنّ دليل المنع وارد على دليل النّذر نظرا إلى أنّ الرّجحان المعتبر في متعلّق النّذر نصّا و فتوى الرّجحان في ظرف العمل لا في ظرف النّذر و قضيّة دليل المنع حرمة تصدّق أمّ الولد فيرتفع به موضوع صحّة النّذر و هو الرّجحان في ظرف التّصدّق مع قطع النّظر عن النّذر

[و منها ما كان علوقها من مكاتب مشروط]

قوله و منها ما كان علوقها من مكاتب مشروط إلى آخره‌ أقول كون هذا من المستثنيات موقوف على أمور الأوّل أن يكون الأمة المستولدة من المكاتب ملكا له بالشّراء من كسبه أو بالهبة له بأن قلنا بملك العبد مطلقا أو خصوص المكاتب إذ تقدّم أنّ من شرائط الاستيلاد ملك المستولد حين الاستيلاد الثّاني أن يكون حرّية المستولد المعتبرة في حرّية ولد المستولدة و كون أمّه أم ولد تعمّ الحرّية الاقتضائيّة الموجودة في المكاتب بواسطة عقد الكتابة و لا تختصّ بالحرّية الفعليّة الموجودة حين الاستيلاد المتوقّفة في الفرض على أداء مال الكتابة إمّا من حين الاستيلاد أو من حين الكتابة الموجبة لكون الاستيلاد حال الحرّية على احتمالي النّقل و الكشف في الأداء مثل الإجازة بل اختصّت بالحرّية الفعليّة المنتفية في المقام لفرض الفسخ لم تصر الجارية أمّ ولد بالنّسبة إلى المكاتب أصلا فلا استثناء حينئذ و أشار في المتن إلى هذا الشّرط بقوله بناء على أنّ مستولدته أمّ ولد بالفعل غير معلّق على عتقه المتوقّف على أداء مال الكتابة فعلى هذا يكون الولد حرّا فلا يجوز له بيع الولد لكونه حرّا و للمناقشة في كفاية ذلك مجال واسع الثّالث أن يكون الممنوع من التّصرّف في أمّ الولد الجامعة لشرائط الاستيلاد أعمّ من المستولد و غيره كمولى المكاتب في المقام و لا يكون مختصّا بخصوص المستولد و إلّا فبيع غير المستولد و منه المولى في الفرض لم يكن ممنوعا عنه حتّى يستثنى هذا منه الرّابع أن يكون مستولدته ملكا للمولى و له تسلّط على بيعها لو لا الاستيلاد و إلّا فلا يجوز له بيعها من جهة عدم الملك فلا يكون معنى للاستثناء و أشار إلى هذا في المتن بقوله ثمّ فسخت كتابته يعني لأجل عجزه عن أداء مال الكتابة حيث أنّه بعد الفسخ يكون هو و أمته المستولدة رقّا للمولى أمّا الأوّل فلأنّه قضيّة الفسخ و أمّا الثّاني فلأنّه قضيّة كون مال العبد لمولاه و أمّا قبل الفسخ فليس للمولى تسلّط على ماله لزواله بالكتابة

[القسم الرابع إذا كان إبقاؤها في ملك المولى غير معرض لها للعتق‌]

قوله أو لعدم ثبوت النّسب إلى آخره‌ أقول عدم ثبوت النّسب إن كان من طرف الأمّ لفجور واقعا من الأمّ بأن علم أنّها تشبّهت أمته المزوّجة للغير بمملوكة الغير المزوّجة فوطئها المولى أو ظاهرا بأن اعترف بأنّها تشبّهت إلى آخره فيرثها الولد من أبيه و لكن لا ينعتق عليه لعدم كونها أمة شرعا