مرحوم آقاى حكيم در مستمسك در ذيل اين مسأله اشكالى دارد و مى‌فرمايد: اين اقرار بر ضد ديگرى هم هست (مثلًا به زيان ساير ورثه است چون از هم ارث مى‌برند) و نمى‌توانيم اقرار او را بپذيريم، پس دليل اين مسأله به بيان ايشان اجماع و سيره است نه قاعده اقرار.

لكن الانصاف:

اين اشكال درست نيست، چون جُلِّ اقرارات در مراحل تاليه نسبت به ديگران آثارى دارد، اگر زيد و عمرو اقرار كردند كه اين خانه را فروختيم يا هبه كرديم و يا ... با اينكه اين كار به ضرر ورثه تمام خواهد شد؛ ولى اقرار نافذ است. پس متن اقرار طرفينى است و تبعات بعدى كه در صورتهاى تاليه پيش مى‌آيد، تأثيرى بر نفوذ اقرار ندارد.

نتيجه: دليل اصلى در مسأله، اقرار طرفين است.

حكم صورت دوم (احدهما اقرار مى‌كند و دومى مى‌گويد «لا ادرى»):

اگر زوجه تصديق كند و دومى بگويد لا ادرى، در اين صورت قول زوج قبول مى‌شود و مشكلى نيست (مثل صورت قبلى)، يا زوجه مى‌گويد «لا ادرى» ولى زوج دوم تصديق مى‌كند، يعنى عقد خودش را باطل مى‌داند بنابراين عقد اوّل‌صدر من اهله، وقع فى محلّه. در واقع زنى كه ذات بعل نبوده وكيل شرعى عقد او را خوانده است و زوجه هم ادّعايى ندارد.

حكم صورت سوم (كلاهما مى‌گويند «لا ادرى»):

زوج اوّل مى‌گويد من سابق بودم و زوجه و زوج دوم. نمى‌دانند.

مرحوم امام مى‌فرمايد ترتّب آثار زوجيّت در اينجا مشكل است (فوجوب تمكين الزوجة من المدعى بل جوازه محل تأمّل) چون نمى‌دانيم اوّلى در محل بلامانع واقع شده يا محل مانع داشته است؟

چون هر دو مجهول التاريخ است، بنابراين اصل فساد است، بعد امام مى‌فرمايد، الّا اينكه در اين عقد از باب قاعده فراغ اصالة الصحة جارى كنيم (الّا اذا رجع عدم دراية الرجل الى الغفلة حين اجراء العقد و احتمل تطبيقه على الصحيح من باب الاتفاق).

قاعده فراغ در كجا جارى است؟

در همه افعال جارى مى‌شود (عبادات، معاملات) ولى در قاعده فراغ نزاعى مطرح است، و آن نزاع اين است كه آيا جريان قاعده فراغ در جائى است كه در حين عمل متذكّر باشد يا نه؟ به عنوان مثال با انگشتر وضو گرفتم، شك مى‌كنم كه بعد از وضو آب زير انگشتر رفته است يا نه؟ احتمال مى‌دهم كه حين وضو توجه داشته‌ام و انگشتر را شايد تكان داده‌ام، كه در اين صورت همه مى‌گويند وضو صحيح است؛ ولى يك وقت يقين دارم كه انگشتر را تكان نداده‌ام؛ ولى احتمال مى‌دهم كه شايد آب خودش زير انگشتر رفته باشد، در اينجا قاعده فراغ جارى نيست.

در ما نحن فيه اگر ما قائل باشيم كه در جريان قاعده فراغ، شرط است كه در حين عمل متذكّر باشد، در اين صورت كسى كه عقد اول را خوانده وكيلى است كه بى‌خبر است از عقد ديگرى، در اينجا اگر عقد هم درست شده، به صورت اتّفاقى درست شده است ولى اگر گفتيم در جريان قاعده فراغ، متذكّر بودن شرط نيست، صحيح است.

يعنى در ما نحن فيه من باب الاحتمال عقد اوّل سابق بوده و در غير ذات بعل بوده است، اگر چنين قاعده فراغى را جارى بدانيم آثار زوجيّت مترتّب مى‌شود؛ ولى اگر قاعده فراغ را جارى ندانستيم، آثار زوجيّت مترتّب نمى‌شود.

٨٥ ادامه مسأله ٢٩ ..... ٩/ ١٢/ ٧٩

ادامه مسئله ٢٩: و ان صدّقه الآخر (زوج اوّل را زوج دوم تصديق كند) و لكن كذّبته الزّوجه، كانت الدعوى‌ بين الزّوجة و كلا الزّوجين، فالزّوج الاوّل يدّعى زوجيتها و صحّة عقده و هى تنكر زوجيّته و تدّعى فساد عقده، و تنعكس الدعوى‌ بينها و بين الزوج الثّانى، حيث انّه‌ (زوج ثانى) يدّعى فساد عقده و هى تدّعى صحّته،