أن يقال إنّ دليل نفي الضّرر بلحاظ وروده في مقام الامتنان لا يعمّ الغاصب فيبقى الإطلاق على حاله و لعلّه إلى هذا أشار بالأمر بالتّأمّل‌ قوله أو البناء المستدخل فيه الخشبة أقول مع فرض خروجها عن الماليّة بالإخراج عن البناء قوله عنوان المسألة أقول يعني مسألة البناء المستدخل فيه الخشبة المغصوبة قوله فلا ينافي ما تقدّم سابقا إلى آخره‌ أقول وجه المنافاة أنّ مقتضى بقائه على ملك مالكه وجوب ردّه فيجب إخراجه مقدّمة لردّه فهو بلحاظ هذا الحكم مناف لحكمهم بعدم وجوب الإخراج الكاشف عن عدم وجوب الرّد و أمّا وجه عدم المنافاة بعد الحمل على صورة التّضرّر فلأنّ بقاءه في ملكه إنّما يقتضي وجوب الرّد لو لم يلزم منه ضرر على الرّادّ و إلّا فلا و بالجملة المنافاة ناشئة من الملازمة بين الملكيّة و وجوب الرّد و لا ملازمة بينهما إلّا في صورة عدم تضرّر الرّادّ بامتثال هذا الوجوب لا مطلقا حتّى في صورة تضرّره به فيمكن أن يكون ملكا له و لا يجب على الغاصب ردّه لتضرّره به هذا و لكن كلام صاحب المسالك آب عن الحمل على ما ذكر لأنّه صرّح بأنّ الأكثر صرّح بأنّه ينزع اللّوح المغصوب المدرج في السّفينة للغاصب و لو خيف من النّزع في السّفينة كما يهدم البناء لردّ الخشبة و لا يبالي بما صنع لأنّ دفع المغصوب إلى المالك واجب على الفور و لا يتمّ إلّا بهذا و أنّ الغاصب لا يناسبه التّخفيف و هو الّذي أدخل الضّرر على نفسه انتهى فالتّحقيق في دفع المنافاة أن يقال إنّها تلزم لو كان مختار صاحب المسالك أيضا عدم وجوب الإخراج و الرّد و هو غير معلوم بل الظّاهر من قوله و لو قيل بوجوب إعطائها (أي العين) المالك إذا طلبها كان حسنا و إن جمع بين القيمة و العين هو عدم قوله به أو كان مختارهم بقاء الخيط و الخشبة في هذا الفرض في ملك المالك و هو أيضا غير معلوم فلعلّهم يقولون بانتقالهما إلى الغاصب عوضا عن القيمة الّتي يدفعها إلى المالك‌ قوله و هو ما لو خرج المضمون عن الملكيّة أقول مضافا إلى خروجها عن الماليّة قوله ثمّ إنّ مقتضى صدق الغرامة على المدفوع إلى آخره‌ أقول فرض الكلام صورة وجود العين مع تعذّر ردّه و أمّا صورة التّلف فقد مرّ سابقا أنّه لا عبرة بارتفاع القيمة بعد التّلف على جميع الأقوال و قضيّة إطلاقه عدم الفرق بين أن يكون قبل دفع القيمة أو بعده‌ قوله ره لكنّ مقتضى القاعدة ضمانه‌ أقول كذلك الأمر في صورة التّلف أيضا و ما ذكره في وجه الفرق من تعيّن القيمة مع التّلف ممنوع بل العين في ذمّته إلى زمان دفع القيمة فيضمن الارتفاع على ما مرّ تقريبه و مرّ عدم الفرق أيضا بين الصّورتين في عدم جواز امتناع المالك من أخذ القيمة لو دفعها الضّامن‌ قوله ممّا لا يجتمعان ظاهرا أقول لعلّ قوله ظاهرا من جهة الإشارة إلى أنّ عدم الاجتماع بينهما مبنيّ على ظاهر حكمهم بكون يوم التّعذّر بمنزلة يوم التّلف من كونه منزلته في تمام الأحكام حتّى في عدم ضمان ارتفاع القيمة بعده و أمّا بناء على كون المراد منه كونه منزلته في جواز مطالبة القيمة بعده فلا تنافي بين الحكمين‌ قوله ثمّ إنّه لا إشكال في أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العين إلى آخره‌ أقول قد مرّ أنّ الوجه فيه أنّ البدليّة ما داميّة قوله و استلزم ذلك‌ أقول الظّاهر أنّ هذا جملة مستأنفة و ذلك فاعل استلزم إشارة إلى الخروج و عدم ضمان إلى آخره مفعوله و نظره فيما اخترناه إلى قوله ثمّ إنّ مقتضى صدق الغرامة على المدفوع خروج الغارم إلى آخره‌ و قوله و سقوط وجوب الرّد مبتدأ و للعذر العقلي خبره و لو بدّل قوله و استلزم ذلك إلى قوله و لازم ذلك لكان أحسن‌ قوله فلا يجوز استصحابه‌ (١١) أقول يعني استصحاب السّقوط وجه عدم جوازه عدم جريانه في الأحكام العقليّة قوله بل مقتضى الاستصحاب و العموم هو الضّمان إلى آخره‌ (١٢) أقول بعد ارتفاع الضّمان بدفع الغرامة بعد التعذّر على ما اختاره لا مجال للاستصحاب لكن يمكن أن يقال إنّ المتيقّن في السّابق هو الضّمان مطلقا في حالتي التّعذّر و التّمكن فبدفع الغرامة في حال التّعذّر يشكّ في أنّ المرتفع به أصل الضّمان أو خصوص الضّمان في حال التّعذّر و ما دام متعذّرا فأين القطع بارتفاع الضّمان بالمرّة بل هو مشكوك لاحتمال أن يكون المرتفع هو الضّمان الخاصّ فيستصحب أصل الضّمان في حال التّمكّن و يترتّب عليه وجوب الرّد لوجود المقتضي و هو الضّمان و عدم المانع عنه و هو التّعذّر قوله و كون العين مضمونة بها (١٣) أقول‌

قيل هو بالجرّ عطف على الملك المجرور بعلى و جعل الواو بمعنى مع أولى‌ قوله وجهان أظهرهما الثّاني‌ (١٤) أقول بل الأوّل لأن خروجه عن ملك الغارم إنّما هو بمقتضى البدليّة و الظّاهر أنّ البدليّة كما هي مشروطة بالعجز عن ردّ العين حدوثا فكذلك بقاء و على فرض الشّكّ لا مجال له أن يتمسّك بالاستصحاب المذكور في المتن لأنّ الشّك فيه في المقتضي و هو لا يقول بجريانه فيه و إن كان التّحقيق هو الجريان‌ قوله أو يحدث ضمانا جديدا (١٥) أقول المناسب لقوله في العنوان فيضمن العين إلى آخره أن يقول هنا فيحدث ضمان جديد أو يقول فيحدث ضمانا جديدا بصيغة الإفعال و عليه يكون الضّمير المستتر المرفوع بيحدث راجعا إلى الزّوال المدلول عليه بقوله يزيل و الأوّل أنسب لأنّ الموجب للضّمان على تقديره هو اليد السّابقة لا الزّوال إلّا أن يوجّه الثّاني بأنّه من إسناد الشّي‌ء إلى عدم المانع و ارتفاعه‌ قوله و وجوبها عليه‌ (١٦) أقول عطف على القدرة و الضّمير المؤنّث راجع إلى الإعادة و قوله للغرامة (١٧) فيما بعد هذه العبارة متعلّق بالملكيّة و المراد من المالك فيها مالك العين فإذا زال ملكه عن الغرامة بأخذ العين فللغارم مطالبة الغرامة قوله فيجب دفعه إلى آخره‌ (١٨) أقول يعني يجب على المالك دفع المدفوع إليه بعنوان البدليّة مع وجوده أو دفع بدله مع تلفه إلى آخره‌ قوله و لو لم يدفعه لم يكن له مطالبة الغرامة (١٩) أقول الصّواب يدفعها لأنّ الضّمير راجع إلى العين ثمّ إنّ الظّاهر أنّه كان له ذلك بناء على المختار من عود البدل إلى ملك الغارم بمجرّد التّمكّن من ردّ العين‌ قوله للمالك فتأمّل‌ (٢٠) أقول لعلّه إشارة إلى أنّها و إن لم تكن عوض قدرته عليه إلّا أنّها لها دخل في كونها عوضا عن السّلطنة بقاء كدخلها فيه حدوثا بمعنى أنّ المعوّض للغرامة هو السّلطنة للمالك على العين المقيّدة بعدم قدرة الغاصب على تحصيلها حدوثا و بقاء فمهما حصلت له القدرة عليه خرجت السّلطنة عن المعوضيّة فتخرج الغرامة عن العوضيّة فتعود إلى ملك الغارم فله مطالبتها أوّلا قبل دفع العين‌ قوله و ليس ما عنده من المال عوضا إلى قوله حتّى سلطنة المطالبة (٢١) أقول فما تراه من عدم جواز مطالبة العين حين التّعذّر إنّما هو