من معنى الضّمان في شي‌ء و إلّا لزم أن يكون سقوط الضّمان و ارتفاعه بأداء نفس المضمون و ردّه من باب سقوط الشّي‌ء بغير ما هو في الذّمة و هو كما ترى بل ليس من لوازمه أيضا فإنّ لازمه كون التّدارك عليه لا كون الدّرك بمعنى ما يتدارك به عليه و بين المعنيين فرق بيّن بقي الكلام في الضّامن و المضمون المستفادين من لفظ الضّمان في القاعدة هل هما خصوص المتعاقدين حقيقة أي صاحبي الثّمن و المثمن أو الأعمّ منهما و من الأجنبيّ ظاهر المصنف ره بل صريحه في مسألة عدم رجوع المشتري بالثّمن إلى البائع الفضوليّ الغاصب مع علمه به هو الثّاني فإنّه قدّس سرّه بعد أن أصرّ على أنّ المعاوضة الحقيقيّة في بيع الغاصب بين المالكين لا بين المشتري الأصيل و الفضوليّ الغاصب و التّضمين الحقيقي و الضّمان كذلك يتبع المعاوضة الحقيقيّة فكلّ من هو طرف المعاوضة فهو يضمن مال طرفها الآخر فيكون التّضمين الحقيقي بالنّسبة إلى المالكين لا بالنّسبة إلى المباشر للعقد و لو لم يكن مالكا قال و لكن إطلاق قولهم إنّ كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده يقتضي الضّمان (يعني ضمان البائع الفضولي) الغاصب للمشتري بالثّمن الّذي قبضه منه (فيما نحن فيه أي في بيع الغاصب مع علم المشتري به) و شبهه نظرا إلى أنّ البيع الصّحيح يقتضي الضّمان ففاسده كذلك انتهى وجه الظّهور أنّ إطلاقه لا يقتضي ضمان البائع الغاصب إلّا أن يكون المراد من الضّامن المطويّ في القاعدة أعمّ من العاقد و لكنّه كما ترى بل الظّاهر أنّ المراد منه خصوص المتعاقدين و صاحبي الثّمن و المثمن فلو تمّ ما ذكره وجها لعدم ضمان الغاصب أعني انتفاء تضمين المشتري له من جهة أنّ التّضمين الحقيقي إنّما هو بين طرفي المعاوضة و هما المالكان و أمّا الفضولي الغاصب فلا تضمين من المشتري بالنّسبة إليه لما قدح فيه إطلاق القاعدة لأنّ ضمان الفضولي الأجنبيّ عن العوضين ليس من مقتضيات القاعدة إلّا أنّ الشأن في تماميّته لما يأتي هناك إن شاء اللَّه تعالى‌ قوله كما يتوهّم‌ أقول قيل إنّه الشّيخ علي ره في حاشية الرّوضة و قد يظهر من بعض الحواشي أنّه صاحب الرّياض قدّس سرّه في النّقد و النّسيئة في مسألة تقدير الثّمن فلا بد من المراجعة قوله ثمّ إن تداركه من ماله إلى آخره‌ أقول قد توهّم أنّ الضّمان عند المصنف مشترك لفظيّ بين الأقسام الثّلاثة فأورد عليه أنّه ليس له إلّا معنى واحد و هو كون الشّي‌ء في عهدة الضّامن و الاختلاف إنّما هو في مزيله و فيه أنّه اشتباه صرف نشأ من عدم الفرق بين تقسيم التّدارك الّذي مرجعه إلى تقسيم الدّرك بمعنى ما يتدارك به و بين تقسيم كون الدّرك عليه الّذي فسّر به الضّمان فحاصل كلامه أنّ الضّمان كون ما يتدارك به أعني أحد الأمور الثّلاثة على الضّامن فالاختلاف بنحو الاشتراك المعنوي في المضمون لا في الضّمان فإن قلت بناء على هذا يكون الضّامن في مقام التّدارك مخيّرا بين تلك الأمور الثّلاثة كما هو قضيّة الاشتراك المعنوي و ليس كذلك فلا بدّ من الالتزام بالاشتراك اللّفظي بينها يحتاج تعيين كلّ منها إلى قرينة معيّنة قلت نعم لو لم يختلف الأفراد في احتياج بعضها إلى مئونة زائدة على أصل وجوده دون الآخر و إلّا فلا نظير الواجب المطلق و المشروط بملاحظة أنّ فرديّة الثّاني للواجب يحتاج إلى قيد زائد دون الأوّل إذ يكفي فيه مجرّد انتفاء القيد و المقام من هذا حيث إنّ فرديّة المسمّى في العقد للدّرك محتاج إلى تواطؤ المتعاقدين على دركيّته مع إمضاء الشّارع له و منه يعلم الحال في أقلّ الأمرين فتفطّن‌ قوله كما ذكره بعضهم في بعض المقامات‌ أقول يعني به الشّهيد الثّاني في المسالك في الهبة في ذيل قول المحقّق و لو تلفت و الحال هذه أو عابت لم يضمن الموهوب له لأنّ ذلك حدث في ملكه و فيه تردّد انتهى فإنّه قال و حاصل الأمر أنّ العين الموهوبة المشروطة فيها الثّواب [العوض ظ] لو تلفت في يد المتّهب أو عابت قبل دفع العوض المشروط و قبل الرّجوع سواء كان ذلك بفعله كلبس الثّوب أم لا فهل يضمن المتّهب الأرش أو الأصل قولان أحدهما عدم الضّمان و هو الّذي اختاره المصنف ثمّ تردّد فيه و جزم به العلّامة في التّذكرة و ولده في الشّرح لما ذكره من العلّة و هو أنّ ذلك النّقص حدث في ملك المتّهب فلم يلزمه ضمانه و لأنّ المتّهب لا يجب عليه دفع العوض كما مرّ بل للواهب الرّجوع في العين و التّفريط منه حيث تركها في يد من سلّطه على التّصرف فيها مجّانا و الثّاني الضّمان جزم به ابن الجنيد

من المتقدّمين و بعض المتأخّرين لعموم على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي لأنّه لم يقبضها مجّانا بل ليؤدّي عوضها و لم يفعل و لأنّ الواجب أحد الأمرين ردّها أو دفع العوض فإذا تعذّر الأوّل وجب الثّاني و أجيب عن دليل الأوّلين بأنّه لم يدخل في ملكه بل بشرط العوض و ذلك معنى الضّمان و عدم وجوب دفع العوض إن أريد به عدم وجوبه عينا لم يلزم منه نفي الوجوب على البدل الّذي هو المدّعى و حينئذ فإذا تعذّر أحد الأمرين المخيّر فيهما وجب الآخر عينا و إن أريد به عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع و هو الوجه و إذا تقرّر هذا و هو الضّمان مع التّلف فهذا الواجب مثل الموهوب أو قيمته أو أقلّ الأمرين من ذلك و من العوض وجهان أجودهما الثّاني لما عرفت من أنّ المتّهب مخيّر بين الأمرين و المحقّق لزومه هو الأقلّ لأنّه إن كان العوض الأقلّ فقد رضي به الواهب في مقابلة العين و إن كان الموهوب هو الأقلّ فالمتّهب لا يتعيّن عليه العوض بل يتخيّر بينه و بين بذل العين و لا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها و هذا هو الأقوى و وجه اعتبار القيمة أنّ العين مضمونة حينئذ على القابض فوجب ضمانها بالقيمة و فيه أنّه مسلّط على إتلافها بالعوض و لا يلزمه أزيد منه لو كان أنقص انتهى موضع الحاجة الظّاهر أنّه تمسّك باستصحاب التّخيير بين الأمرين إلى ما بعد التّلف المنتج لعدم وجوب دفع العوض المشروط معيّنا لوضوح أنّ التّخيير قبل التّلف مجرّدا عن الاستصحاب لا يقتضي جواز دفع الأقلّ بقيمته حال التّلف لو كان هو الموهوب و لا مجال هنا للاستصحاب لتبدّل الموضوع فلا بدّ إمّا من الالتزام بوجوب دفع خصوص العوض و لو كان أكثر كما قال به جماعة نظرا إلى أنّه إذا تعذّر أحد فردي الواجب المخيّر تعيّن الآخر بضميمة وجوب الوفاء بعقد الهبة بعد التّلف فتأمّل أو عدم وجوب شي‌ء عليه‌