عنها لإفادة مطلب آخر مشترك مع ما أفادته الجملة السّابقة فيما به القصد و هو المعاطاة و مغاير له فيما إليه القصد و هو الإباحة هنا و التّمليك في السّابق فيكون محصّل توجيهه قدِّس سرُّه لتلك العبارات المشتملة على نفي البيعيّة أو إفادة الملك عن المعاطاة و إثبات إفادة الإباحة عليها إنّ مورد الأوّل هو المعاطاة المقصود بها الملك و مورد الثّاني هو المقصود بها الإباحة فمعنى العبارات على هذا التّوجيه أنّ العبارات المقصود بها الملك لا تفيد الملك نعم المعاطاة تفيد الإباحة لو قصدت به الإباحة و نقل القول بالبيعيّة عن بعض العامّة في بعض العبائر راجع إلى الجملة السّابقة و بالجملة ليس مقصوده بيان محلّ النّزاع في المسألة المتوارد عليه الأقوال الّتي منها القول بكونها بيعا لازما و إنّما تمام مقصوده توجيه العبائر المتضمّنة للحكم بعدم إفادة المعاطاة للملك و الحكم بإفادتها للإباحة بأنّ مورد الحكم الأوّل ما قصد به الملك و مورد الحكم الثّاني ما قصد به الإباحة و لو راجعت إلى الجواهر و لاحظت عبارته حقّ الملاحظة لرأيتها غير آبية عمّا ذكرنا بل رأيتها منطبقة عليه تمام الانطباق‌ قوله قدِّس سرُّه و أبعد منه إلى آخره‌ أقول الّذي يبعّده أمور ثلاثة الأوّل ظهور كلمات العامّة و الخاصّة في تفريع المعاطاة على اشتراط الصّيغة في البيع و عدمه فمن اشترطها فرّع عليه عدم كفايتها فلو كان مورد النّزاع ما قصد به الإباحة لما صحّ التّفريع من الجانبين الثّاني أنّ مورد نفي الخاصّة إفادتها للملك عين مورد إثبات العامّة فيه إفادتها الملك اللّازم و من المعلوم أنّ مورد إثباتهم ذلك ما قصد به التّمليك إذ القول بالملك اللّازم مع قصد الإباحة لا يصدر من الصّبيّ الثّالث أنّ الشّائع بين النّاس ما قصد به الملك و أمّا ما قصد به الإباحة فهو نادر جدّا فلو كان محلّ النّزاع بينهم هو الثّاني لزم التّعرّض لبيان حكم النّادر و هو بعيد عن وظيفتهم إلى الغاية هذا و لا يخفى أنّ هذه الأمور أنّما يتوجّه على صاحب الجواهر لو كان مراده بيان أنّ محلّ النّزاع بين العلماء من الخاصّة و العامّة المتوارد عليه الأقوال إنّما هو المعاطاة المقصود بها الإباحة و أمّا بناء على ما ذكرناه في بيان مرامه فلا يتوجّه عليه شي‌ء منها كما لا يخفى‌ قوله قال في الخلاف إلى آخره‌ أقول الظّاهر أنّ ضمير فإنّه راجع إلى الدّفع المستفاد من رفع و البيع عند الشّيخ قدِّس سرُّه بقرينة تعريفه في المبسوط بالأثر الحاصل من العقد على ما مرّ نقله عنه في السّابق هو الملك و هو بظاهره غير صحيح فمراده منه سبب البيع و بقرينة المقابلة يعلم أنّ مراده من الإباحة سببها فيكون المعنى أنّ دفع المال بالنّحو المزبور لا يكون سببا للإباحة فيترتّب عليه جواز التّصرّف بعنوان المباحيّة من دون المأخوذ بواسطة التّصرّف فيه ملكا له و مرجعه إلى أنّ التّعاطي لا يؤثّر في الملكيّة و إن كان جامعا لجميع الشّرائط الّتي منها قصد التّمليك و التملّك منها و إنّما يؤثّر الإباحة لو اقترن بالشّرائط المعتبرة فيه و منها قصد الإباحة منها و بالجملة أنّ التّمليك و التّملّك بعوض من الأمور الّتي يتوقّف حصولها على اللّفظ و لا يحصل بالتّعاطي بخلاف الإباحة فإنّها من الأمور الّتي تحصل بالتّعاطي و لا يتوقّف على اللّفظ و بهذا الّذي ادّعيناه من الحكمين قال الشّافعي و أمّا أبو حنيفة فقد خالفنا في الحكم الأوّل و قال بأنّه سبب للبيع أيضا أي الملك و إن لم يحصل الصّيغة و دليلنا أمّا على الجزء الأوّل من المدّعى و هو عدم كفاية التّعاطي في تحقق البيع فهو أنّ العقد باعتبار سببيّته للملكيّة حكم شرعيّ وضعيّ كسائر الأحكام الشّرعيّة الوضعيّة لا بدّ من أن يؤخذ من الشّارع و لا دليل شرعا على وجوده بما هو سبب و مؤثّر أي على وجود السّببيّة في التّعاطي فيرجع إلى أصالة العدم و أمّا على الجزء الثّاني و هو حصول الإباحة بمجرّد التّعاطي الخارجي بقصد الإباحة فهو الإجماع و بعد ملاحظة شرح العبارة بما مرّ ترى أنّه ليس فيها ما يدلّ على ما رامه المصنّف ره من إثبات الإباحة في مورد حكم فيه أبو حنيفة بالملكيّة و البيعيّة و أنّه منطبق على توجيه الجواهر غاية الانطباق‌ قوله قال ذلك في المحقّرات‌ أقول قال في جامع المقاصد اختلفوا في المحقّرات فقال قوم ما لم يبلغ نصاب السّرقة و أحاله آخرون على العرف انتهى‌ قوله و في أنّ محلّ الخلاف بينه و بين أبي حنيفة إلى آخره‌ أقول نعم و لكن لا يكون ردّا على صاحب الجواهر لأنّه لم يجعله مورد حكمه بالإباحة بل قال إنّ مورده غير مورد الخلاف بينهما لأن‌

مورده صورة قصد الإباحة و مورد الخلاف بينهما صورة قصد التّمليك‌ قوله و أيضا فتمسّكه بأنّ العقد إلى آخره‌ أقول نعم تمسّكه به يدلّ على ما ذكر و لكن في الأوّل من جزأي مدّعاه المخالف له فيه لا في الثّاني منهما أعني كفاية التّعاطي في حصول الإباحة و ممّا قدّمناه في شرح عبارة الخلاف يظهر الحال في عبارة التحرير و الغنية و أنّهما غير آبيتان عمّا ذكره صاحب الجواهر في توجيه الكلمات و الجمع بين نفي إفادة المعاطاة للملك و بين إثبات إفاداتها للإباحة بل عبارة السّرائر بناء على كون ملكه في قوله من غير أن يكون ملكه بصيغة الماضي بالتّشديد من باب التّفعيل كما في بعض النّسخ المصحّحة واضحة الدّلالة على أنّ مورد حكمه بالإباحة صورة عدم قصد التّمليك من التّعاطي‌ قوله قدِّس سرُّه في حكاية عبارة التحرير فإنّه لا يكون بيعا و لا عقدا أقول لعلّ مراده من نفي العقد نفي اللّزوم فافهم و لعلّ نظره في وجه التّرديد في قوله من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه إلى ما ذكره بعض الأساطين في عداد القواعد الجديدة الّتي يستلزمها القول بالإباحة بقوله و منها أن يكون إرادة التّصرّف من المملّكات فيملك العين أو المنفعة بإرادة التّصرّف بهما أو معه دفعة انتهى يعني من غير أن يكون ملكه قبل التّصرّف بإرادة التّصرّف أو دخل في ملكه بها مع التّصرّف لا بها وحدها هذا بناء على كون ملكه الأوّل بالتّخفيف مثل الثّاني و أمّا بناء على كونه بالتّشديد فعلا ماضيا من باب التّفعيل كما في بعض النّسخ المصحّحة على ما عرفت فالفرق بينهما بكون الملك في الأوّل بالاختيار و في الثّاني بالقهر قوله في عبارته أيضا و ذلك ليس من العقود الفاسدة أقول الظّاهر أنّها دفع وهم أمّا الوهم فهو أنّه لا فرق بين المقامين فكما أنّ التّعاطي لا يحصل به البيع و الملك مع قصد ذلك‌