كان بإقدام و اختيار منه و من مالك المال على هذا الضّمان أم لا و سواء حصل نفس ما أقدما عليه أم حصل ضمان آخر ذهب إليه أبو حنيفة فحكم بعدم ضمان منافع المغصوب الثّاني أن يراد من الضّمان الضّمان الخاصّ المقيّد بقيد أنّه أقدم عليه الضّامن بتضمين المالك سواء أمضاه الشّارع كما في البيع الصّحيح أم لا كما في البيع الفاسد و هذا المعنى ذهب إليه ابن حمزة و إليه أشار المصنف ره بقوله و تفسيره إلى آخره يعني و معناه عند ابن حمزة أنّ من أقدم على ضمان شي‌ء و تقبّله لنفسه بتضمين المالك فالخراج و المنافع له مطلقا سواء أمضى الشّارع هذا الضّمان أم لا و معلوم أنّ المشتري في المقام أقدم على ضمان البيع بتضمين البائع إياه على أن يكون خراجه له مجّانا و نتيجة هذه الكبرى و الصّغرى و لازمهما أنّ خراجه له مطلقا حتّى على تقدير الفساد كما أنّ ضمانه عليه كذلك الثّالث أن يراد به الضّمان المقيّد بقيدين أحدهما الإقدام عليه و الآخر إمضاء الشّارع له و إلى هذا المعنى ذهب المشهور و إليه أشار المصنّف في مقام الإيراد على ابن حمزة بقوله و فيه إلى أن قال فالمراد بالضّمان الّذي بإزائه الخراج التزام الشّي‌ء على نفسه و تقبله له مع إمضاء الشّارع له الرّابع أن يراد بالضّمان ضمان خصوص الأرض المفتوحة عنوة فيكون الخبر من أخبار الخراج و المقاسمة سبق لبيان مقدار الخراج و حاصل مضمونه على هذا أنّ الخراج أي منافع الأرض الّتي يجب على العامل أداؤها إلى الوالي من حيث المقدار كثرة و قلّة إنّما هو بالضّمان أي بحسب تقبّله و تضمّنه من الوالي فلا ربط له حينئذ بهذا المسألة الّتي نحن فيها و لا يخفى أنّ الظّاهر هو الأوّل لظهور اللّام في الجنس أو الاستغراق و لا دليل على رفع اليد عنه و التّصرّف فيه بأحد الوجوه الثّلاثة الأخيرة إلّا الأوّل منها للإجمال على ضمان المنافع في المغصوب و لصحيحة أبي ولّاد الآتية حيث قال ع فيها في ردّ فتوى أبي حنيفة بعدم ضمانها فيه و مثل هذه الفتاوى ممّا يحبس السّماء ماءها و الأرض نباتها إن قلت يمكن أن يكون نظر المشهور في تقييد الضّمان في الخبر بقيدي الإقدام و الإمضاء إلى وروده في ذيل حديث تعليلا للحكم المستفاد منه روى الشّافعي في مختلف الحديث و ابن ماجة في صحيحه و أبو داود في سننه جميعا من طريق مسلم بن خالد مسندا عن عائشة أنّ رجلا ابتاع عبدا فاستعمله ثمّ ظهر منه على عيب فقضى رسول اللَّه ص بردّه بالعيب فقال المقضي عليه قد استعمله فقال رسول اللَّه ص الخراج بالضّمان حيث إنّه قد سبق فيه ما يصلح كون اللّام للعهد إليه و هو الضّمان بالبيع الصّحيح و معه لا يبقى للّام ظهور في الجنس لقوّة احتمال العهد فيؤخذ بالقدر المتيقّن و هو الضّمان الجامع للقيدين قلت الظّاهر أنّه ص ذكره كبرى كلّية منطبقة على المورد و لا يكون كذلك إلّا برفع اليد عن العهد و إرادة الجنس أو الاستغراق و معه يعمّ جميع أفراد الضّمان و لو لم يكن هناك إقدام أو إمضاء و تعميمه الضّمان لخصوص ما كان مثل المورد في كونه مورد إقدام على الضّمان و إمضاء الشّارع و إن كان يكفي في كلّية الكبرى إلّا أنّه ممّا لا وجه له أصلا كما لا يخفى فتحصّل أنّ إيراد المصنّف غير وارد على صاحب الوسيلة قوله و فيه أنّ هذا الضّمان إلى آخره‌ أقول أي في استدلال الوسيلة أنّ الضّمان بالمثل و القيمة ليس إلى آخره‌ قوله و ربّما ينتقض ما ذكرنا أقول يعني به ما ذكره في ذيل ردّ ابن أبي حمزة بقوله فالمراد بالضّمان إلى آخره الّذي هو المعنى الثّالث من المعاني الأربعة المحتملة في الرّواية و كذلك ينتقض به المعنى الأوّل و الثّاني أيضا كما لا يخفى‌ قوله مع أنّ خراجها ليس له لعدم تملّكه للمنفعة و إنّما تملّك الانتفاع فتأمّل‌ أقول المعروف في العارية أنّها إباحة الانتفاع بمنافع ملك الغير مجّانا مع بقاء المنفعة في ملك الغير نظير إباحة أعيان الطّعام للضّيف قال في التّذكرة ليس للمستعير أن يعير و قال في وجهه أنّه غير مالك للمنفعة و لهذا لا يجوز له أن يوجر و الّذي يختلج في ذهني و يترجّح في نظري عاجلا أنّ العارية في المنافع كالهبة في الأعيان فهي تمليك منفعة مجّانا و الهبة تمليك عين كذلك كما أنّ الإجارة في المنافع مثل البيع في الأعيان تمليك بعوض ففي محكيّ التّذكرة في مقام الاستدلال على مشروعيّة العارية ما لفظه المحكيّ لا خلاف بين علماء الأمصار في جميع الأعصار في‌

جوازها و التّرغيب فيها و لأنّه لمّا جازت هبة الأعيان جازت هبة المنافع و لذلك صحّت الوصيّة بالمنافع و الأعيان جميعا انتهى و هو كما ترى صريح في كون العارية من باب هبة المنافع و عدم جواز إجارة المستعير للعين المعارة و إعارته إنّما هو لأجل اشتراط المستعير الانتفاع بنفسه و لو بحسب بناء المتعاملين عليه كما هو قضيّة العرف و العادة و لذا لا يصرّحون باشتراط ذلك و الشّاهد على ما قلناه من تملّك المنفعة في العارية ما ذكره العلّامة في أوائل إجارة التّذكرة بما هذا لفظه آخر يعني تذنيب آخر لو استعار شيئا لم يجز أن يوجره و لو استعاره ليؤجره جاز كما لو استعاره ليرهنه انتهى وجه الشّهادة واضح و أوضح من ذلك كلام صاحب الرّياض في شرح قول ماتنه كلّما يصحّ إعارته يصحّ إجارته من الأعيان الّتي ينتفع بها مع بقائها إلى أن قال دون ما ليس كذلك مطلقا و لو في المنحة إجماعا كما عن التّذكرة و هو الحجّة مضافا إلى مخالفة الأصل إذ ليس الإجارة في العرف و اللّغة عبارة إلّا عمّا كانت العارية فيه حقيقة لكن مع العوض و يفترقان بلزومه خاصّة و ثبوت المخالفة في العارية في نحو المنحة بعد قيام الدّليل عليه من الإجماع و الرّواية غير موجب لإلحاق الإجارة بها فيها انتهى موضع الحاجة فإنّ قوله إذ ليس إلى قوله و ثبوت المخالفة صريح فيما ذكرناه كما لا يخفى و عليه فلا نقض و لعلّه على هذا أشار بالأمر بالتّأمّل و يمكن أن يشير به إلى عدم الفرق بين تملّك المنفعة و تملّك الانتفاع لأنّ المراد من كون الخراج للضّامن عدم ضمانه له و عدم خسارته في مقابله لا كونه ملكا له و هو موجود للعارية أيضا مثل الإجارة و يمكن أن يكون إشارة إلى أنّ المراد بالضّمان فيما ذكرنا أنّما هو الضّمان بالمعاوضة الممضاة عند الشّارع و ليس في العارية معاوضة فلا نقض فتأمّل‌ قوله و الحاصل أنّ دلالة الرّواية لا تقصر عن سندها أقول أمّا القصور في سندها فلما حكي عن الأستاد المولى الشّريعة الأصفهاني قدّس سرّه من أنّا تتبّعنا