رضاه بالتّصرّف فيه مع بقائه في ملكه أيضا و لم يصرّح به لبنائه على خروجه عن ملكه جهلا أو تشريعا بلا فرق بين الصّورتين و بالجملة عدم جواز التّصرّف بمجرّد الاستناد إلى العقد الفاسد مع قطع النّظر عن حصول أمر آخر يجوز معه التّصرّف كالمعاطاة و الإباحة و الهبة و نحوها ممّا لا إشكال فيه و إنّما الإشكال في ابتناء وجوب الردّ عليه لأنّه يتمّ بناء على اقتضاء النّهي عن الشّي‌ء الأمر بضدّه و هو ممنوع و لو سلّم فإنّما يثمر لو كان الضّد منحصرا بالردّ و ليس كذلك لإمكان خلوّه عنهما بأن خلّي بين المال و صاحبه و حينئذ يكون الرّد أحد فردي الواجب التّخييري لا واجبا معيّنا نعم لو كان المراد من الرّد التّخلية فلا إشكال في وجوبه لأنّ عدمه ظلم فيجب تركه إلّا أنّه ممنوع فالأولى ابتناؤه على كون عدمه ظلما و إضرارا من القابض على الدّافع و لازمه التّفصيل بين كون بعد المال عن صاحبه مستندا إلى القابض مع علمه بالفساد و جهل الدّافع و بين مقابله بكون الرّد و كذا مئونته مطلقا عليه في الأوّل و إلّا يلزم الضّرر على الدّافع و هو منفيّ و لا يعارضه تضرّر القابض لإقدامه عليه بنفسه و بعدمهما عليه في الثّاني أمّا في صورة جهل القابض بالفساد و علم الدّافع به فلأدلّة نفي الضّرر الشّامل له دون الدّافع لإقدامه عليه عن علم و أمّا في صورة فلأصالة البراءة ابتداء لعدم شمول حديث نفي الضّرر لها و أمّا في صورة جهلهما معا فلأصالة البراءة أيضا و لكنّه بعد تعارض الضّررين و أمّا في صورة عدم استناد البعد إليه فالأمر واضح‌ قوله و يدلّ عليه أنّ الإمساك إلى آخره‌ أقول يمكن أن يقال إنّ المستفاد من الطّيب و حرمة التّصرّف في مال الغير بدون إذنه ليس إلّا حرمة التّظلّم و لذا لا ريب في جواز النّظر إلى مال الغير و الاستظلال به و توهّم أنّ مثل ذلك إنّما خرج بدليل خارجيّ باطل لعدم دليل بتكفّل به و حينئذ فالمدار في الحرمة على كون الفعل المتعلّق بمال الغير ظلما و إلّا فلا حرمة فيه و إن عدّ تصرّفا فضلا عن كونه فعلا لا يصدق عليه التّصرّف و إلّا يلزم حرمة الرّد أيضا إذ لا ريب في أنّه تصرّف و هو كما ترى و كون الإمساك كذلك أي معدودا من الظّلم موقوف على أن يكون الغرض منه الامتناع عن الدّفع و أمّا لو كان الغرض منه حفظه عن الضّياع و التّلف إلى زمان الإيصال فهو إحسان محض فالمتعيّن في مثل الإمساك أن يفصل بين الصّورتين‌ قوله حيث يدلّ على تحريم إلى آخره‌ أقول لا ينبغي الإشكال في عدم دلالته على هذا المقدار من العموم و لذا لا شبهة في عدم حرمة النّظر إلى مال الغير و القدر المسلّم استفادته منه هو عمومه لكلّ فعل يعدّ تصرّفا فلا يعمّ كونه بيده هذا فيما إذا أريد من الإمساك ذلك و أمّا لو أريد منه منع المالك عن ماله و حبسه عنه فلا ريب في حرمته عليه واقعا فإن علم بالفساد يتنجّز و إلّا فلا و لكن حرمته لا تدلّ على وجوب ردّه إلّا على مسألة الضّدّ و لا نقول بها و إن قلنا بمقدّميّة أحد الضّدّين لترك الآخر نعم لا بأس بوجوبه الإرشادي‌ قوله و الّذي يظهر من المبسوط إلى آخره‌ أقول و صرّح بذلك في ثاني مباحث البيع الفاسد من التّحرير قوله و كذا السّرائر ناسبا له إلى آخره‌ أقول و عبارته الّتي يأتي نقلها أنّ البيع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشّي‌ء المغصوب إلّا في ارتفاع الإثم عن إمساكه انتهى و يمكن منع دلالتها على نسبة ارتفاع الإثم في إمساكه إلى الأصحاب و كونه متّفقا عليه عندهم لاحتمال رجوع الاتّفاق إلى المستثنى منه خاصّة بأن يراد أنّ كون البيع الفاسد بمنزلة المغصوب متّفق عليه من جميع الجهات إلّا جهة الإثم في إمساكه فإنّه مختلف فيه فتدبّر قوله إرادة صورة الجهل‌ أقول يعني جهل القابض‌

[الثّالث ضمان المنافع المستوفاة]

قوله الثّالث إنّه لو كان للعين المبتاعة منفعة استوفاها المشتري قبل الردّ كان عليه عوضها على المشهور أقول لا إشكال في أصل الحكم و عمدة الدّليل عليه حديث على اليد مع الالتزام بأنّ المراد من الموصول فيه خصوص الأعيان بقرينة الأخذ و الأداء و توهّم عدم دلالته حينئذ كما صدر عن المصنف يندفع ببسط الكلام إجمالا في معنى الحديث زيادة على ما مرّ في السّابق فنقول لا ينبغي الرّيب في اختصاص الموصول بالعين الشّخصيّة الخارجيّة الّتي لها إضافة إلى غير الآخذ موجودة في زمان الأخذ و ما بعده غير منقطعة عنه بالأخذ و تعلّق لها به كذلك بنحو من الأنحاء إمّا بنحو التّمام و الكمال و من جميع الجهات أو بنحو دون ذلك كاختصاصه بالانتفاع بها في زمان خاصّ أو دون ذلك أيضا كما في الموقوفات العامّة كالمدرسة و المسجد و الخان و نحو ذلك أمّا كونه عينا فبقرينة الصّلة و هو الأخذ إذ الظّاهر أنّه يعتبر في الحقيقة وجود المأخوذ في الخارج حقيقة و أمّا ارتباطه بالغير بنحو من الأنحاء المذكورة فلأجل الإخبار عنه بكونه على اليد إذ كون الشّي‌ء على اليد المعبّر عنه بالضّمان لا بدّ في تحقّقه مضافا إلى الضّامن و المضمون من المضمون له و من المعلوم أنّ كون شخص مضمونا له و الآخر ضامنا أي مضمونا عليه موقوف على أن يكون للمضمون به نحو ربط بالمضمون له منتف في الضّامن إذ لو كان له ربط بكلّ منهما على حدّ سواء لكان جعل أحدهما بالخصوص مضمونا له و الآخر كذلك ضامنا ترجيحا بلا مرجّح و من هنا لا يصحّ نسبة الضّمان إلى الإنسان بالنّسبة إلى ما لا إضافة له إلى أحد كالمباحات أو له إضافة إلى نفسه أمّا المضمون عنه فلا يتوقّف عليه حقيقة مفهوم الضّمان بل هو يتوقّف على تحقّق الضّمان كما هو قضيّة كلمة عن فلا بدّ في تحقّقه ممّا يحصل به تجاوز الضّمان عنه إلى الآخر و هو العقد في الضّمان العقدي و التّفصيل موكول إلى محلّه و كيف كان فالعين المفروض ارتباطه بالغير تارة يكون مالا و أخرى غيره مثل حبّة حنطة و أثر الضّمان يختلف فيهما إذ لا أثر له في الثّاني إلّا وجوب حفظه عن التّلف و ردّه إلى مالكه مع البقاء فلو تلف فليس عليه إعطاء بدله حتّى يتيسّر المثل نعم عليه الاستحلال و إن توقّف على بذل المال مثل حقّ الغيبة فتأمّل و أمّا الأوّل فيجب عليه فيه مضافا إلى ما ذكر أداء بدله من المثل و القيمة عند التّلف و المهمّ في المقام هذا القسم الأوّل إذ الاستدلال بالحديث عليه يتوقّف على التّكلّف في هذا القسم فنقول المال كما مرّ في تعريف البيع عبارة عن العين المشتملة على الماليّة و ما ليس كذلك ليس بمال و الماليّة كما ذكره بعض المحقّقين قدّس سرّه و نعم ما ذكره إنّما هي باعتبار كون العين منشأ للانتفاع بها