دخالة العقد الفاسد في الضّمان إنّما هو التّوجيه الأوّل لا الثّاني لعدم صحّة إرادته كما مرّ قوله و قد ظهر من ذلك أيضا فساد إلى آخره‌ أقول يعني بالمشار إليه ما ذكره بقوله و إمّا لأنّه سبب الحكم بالضّمان بشرط القبض فحينئذ نقول إن كان غرضه أنّه ظهر منه عدم ظهور القاعدة في سببيّة العقد الفاسد للضّمان و عدم توقّفه فيه إلى القبض ففيه ما لا يخفى ضرورة ظهور الباء في العلّية التّامّة و أنّ ما تقدّم في السّابق من التّوجيه تصرّف في الظّهور و حمل له على مطلق العليّة و لو النّاقصة كما في الفاسد مطلقا و إن كان غرضه أنّه ظهر منه عدم صحّة ظاهره فهو مع أنّه خلاف ظاهر العبارة ليس إلّا ما ذكره المتوهّم‌ قوله فلا بدّ من تخصيص القاعدة أقول يعني من تخصيصها بالقياس إلى العقود الفاسدة بصورة القبض بإجماع و نحوه على اشتراط الضّمان فيها بالقبض‌ قوله ثمّ إنّ المدرك لهذه الكلّية إلى آخره‌ أقول هذا لا يلائم لإنشائيّة القاعدة إذ لا معنى لجعل أحد الدّليلين مدركا للآخر و لو كان بينهما عموم و خصوص و أمّا بناء على إخباريّتها لا بدّ لها من المدرك و هو اليد كما مرّ و يأتي‌ قوله و الظّاهر أنّه تبع إلى آخره‌ أقول نعم و لكنّه ره غفل عن أنّ غرض الشّيخ ره ليس أنّ الإقدام على وجه الضّمان علّة تامّة أو مقتض أو شرط للضّمان بل مراده كما نفى المصنف عنه البعد فيما بعد بيان أنّ المانع من تأثير اليد و القبض و هو الإقدام على وجه المجّانيّة منتف في صورة الإقدام على وجه الضّمان على ما تقدّم‌ قوله و هذا الوجه لا يخلو عن تأمّل‌ أقول لو كان مراد الشّيخ ره من التّعليل ما فهمه صاحب المسالك و المصنف و أمّا بناء على ما وجّهناه فلا وجه للتّأمّل فيه لوضوح عدم انفكاك إرادة المجّانيّة عن إرادة الضّمان الخاصّ و لا دخل في هذا المقام للإمضاء و عدمه‌ قوله إذ قد يكون الإقدام موجودا إلى آخره‌ أقول هذا أيضا مبنيّ على ما فهماه من كلام الشّيخ و أمّا بناء على ما وجّهناه فلا لأنّ انتفاء الضّمان قبل القبض حينئذ مستند إلى انتفاء المقتضي و هو القبض‌ قوله و قد لا يكون إقدام في العقد الفاسد إلى آخره‌ أقول لا ينفكّ انتفاء الضّمان عن عدم الإقدام على الضّمان أي الإقدام على المجّانيّة و عدم الضّمان لمنع المجّانية عن تأثير اليد و القبض في الضّمان و ما ذكره من الفروع أجنبيّ عن المقام أمّا الأوّل فلوجود الإقدام على الضّمان فيه على تقدير قصد البيع حقيقة لأنّ قصده كذلك عين الإقدام على الضّمان و عدم المجّانيّة و أمّا على تقدير عدم قصده كذلك كما هو قضيّة اشتراط ضمان المبيع على البائع فلا عقد و لا ضمان أيضا لوجود ما يمنع عن تأثير اليد من قصد المجّانيّة و عدم الضّمان و أمّا الفرعان الآخران فيعلم الآخر فيهما من التّأمّل فيما ذكرناه في الفرع الأوّل‌ قوله إلّا أنّ مورده مختصّ بالأعيان إلى آخره‌ أقول سيأتي إن شاء اللَّه في ثالث الأمور المتفرّعة على عدم تملّك المقبوض بالعقد الفاسد أنّه لا يمنع ذلك من الاستدلال بالحديث على ضمان المنافع في صورة قبض العين ذات المنفعة قوله اللَّهمّ إلّا أن يستدلّ على الضّمان في المنافع إلى آخره‌ أقول الغرض من ذلك بيان المدرك لأصل القاعدة بالنّسبة إلى مورد الإجارة من المنافع و الأعمال بالثّلاثة الأول للمنافع و بالرّابع و الخامس لها و للأعمال فتدبّر ثمّ إنّه لم أعثر على خبر مضمونه احترام مال المسلم غير الخبر المتضمّن لقوله عليه السّلام و حرمة ماله كحرمة دمه و هو خبر أبي بصير عن أبي جعفر ع المتقدّم ذكره في مسألة حرمة سبّ المؤمن من المكاسب المحرّمة و أمّا قوله لا يصلح ذهاب حقّ أحد فنظره قدّس سرّه في ذلك إلى رواية الحلبي عن أبي عبد اللَّه ع قال سألته هل تجوز شهادة أهل ملّة على غير أهل ملّتهم قال نعم إذا لم يجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غيرهم أنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد و إلى رواية سماعة عن أبي عبد اللَّه ع عن شهادة أهل الملّة قال فقال لا تجوز إلّا على ملّتهم فإن لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم على الوصيّة لأنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد و أمّا رواية ضريس فهو مخصوص بالمسلم قال سألت أبا جعفر ع عن شهادة أهل ملّة هل تجوز عن رجل من غير أهل ملّتهم فقال لا إلّا أن لا يوجد في ملك الحال غيرهم فإن لم يوجد غيرهم جازت شهادتهم في الوصيّة لأنّه لا يصلح ذهاب‌

حقّ امرئ مسلم و كيف كان فالاستدلال بها عليه لا يخلو عن الإشكال إذ بعد تسليم صدق المال على المنفعة و تسليم أنّ قضيّة الاحترام و الحرمة هو الضّمان أيضا لا خصوص عدم جواز التّصرّف كما هو القدر المتيقّن لو لم نقل بأنّه الظّاهر فتأمّل و الإغماض عن اختصاص بعضها بمال المسلم فيكون أخصّ من المدّعى و الغضّ عن عدم العمل بعموم التّعليل في الأخير في غير مورده و هو الوصيّة مع اجتماع الشّروط المذكورة في كتابي الوصيّة و الشّهادة و منه المقام فلا يصحّ الاستدلال به عليه فتدبّر يمكن دعوى انصرافها عن عمل المسلم فينحصر المدرك للقاعدة حينئذ بالنّسبة إلى الإجارة الفاسدة المتعلّقة بعمل الحرّ بقاعدة نفي الضّرر بناء على أنّ مفادها نفي الأحكام الشّرعيّة النّاشي عنها الضّرر أعمّ من الوجوديّة و العدميّة بمعنى أنّ ما يجي‌ء منه الضّرر لو كان عدم الحكم بشي‌ء يرفعه لا بدّ من جعله و إثباته بمقتضى الحديث كما لا بدّ من نفيه لو كان هو وجود الحكم و ثبوته و المقام من الأوّل لأنّ الّذي يجي‌ء منه الضّرر هنا على العامل و مالك المنفعة هو عدم جعل الضّمان و لا يعارضه مجي‌ء الضّرر على الضّامن من جعل الضّمان عليه لأنّه من جهة إقدامه عليه لا منّة في نفيه عنه فلا ينفي و أمّا بناء على أنّ مفادها حرمة الإضرار على الغير كما هو الحقّ الّذي حقّقناه في الهداية في شرح الكفاية أو نفي خصوص الأحكام الوجوديّة و إن كان التّحقيق على تقدير تعرّضها للأحكام هو الأوّل كما يدلّ عليه رواية سمرة و رواية عقبة بن خالد في الشّفعة بملاحظة موردهما لا دلالة لها على الضّمان في المقام و أمّا بالنّسبة إلى المسابقة الفاسدة بناء على استحقاق السّابق لأجرة المثل كما ذهب إليه جماعة فهي خالية عن المدرك لعدم الضّرر في عدم استحقاقه لها في مقابله هذا بناء على اجتماع أمرين أحدهما إنشائيّة القاعدة و أنّ السّبب للضّمان نفس العقد و الآخر احتياجها إلى المدرك مع ذلك أيضا و أمّا بناء على أنّها إخبار عن أنّ العقد سبب السّبب للضّمان و هو القبض أو سبب لعدم وجود المجّانيّة المانعة عن تأثير اليد و القبض كي يكون إسناد السّببيّة للضّمان إلى العقد من قبيل إسنادها إلى‌