وجدنا أن كلّ عقد لا يكون في صحيحه مانع عن تأثير اليد في الضّمان علمنا أنّ فاسده أيضا كذلك و كلّ عقد يكون في صحيحه مانع عنه علمنا أنّ فاسده أيضا كذلك لاتّحادهما في ملاك الضّمان و سببه من حيث المقتضي و المانع نعم ظاهر كلام المحقّق الثّاني الآتي نقله من المصنّف قدِّس سرُّه عند التّعرّض لبيان معنى عكس القاعدة في ضمان العين المستأجرة فاسد أو عدمه أنّ القاعدة إنشائيّة حيث ألقى المعارضة بينها و بين قاعدة اليد و حكم بالتّساقط و الرّجوع إلى أصالة البراءة عن الضّمان و لعلّه الظّاهر من الأردبيلي ره من نسبة الضّمان في تلك المسألة إلى المفهوم من كلمات الأصحاب فتدبّر و من كلامه الّذي سننقله في أواخر الصّفحة حيث إنّه استدلّ على الضّمان بتلف العين المأخوذة لأجل التّقاصّ من قيمتها بعد البيع بقاعدة ما يضمن في عرض الاستدلال بحديث على اليد و قد مرّ أنّه لا يصحّ بناء على الإخباريّة لكن مرجع ذلك إلى إخباره عن الإنشائيّة عندهم و لعلّه مستند إلى الحدس و الاجتهاد منه قدِّس سرُّه بل الظّاهر هذا فلا حجيّة في إخباره عنها لاحتمال بل ظهور استناده إلى الحدس و الاجتهاد فتأمّل فإذا عرفت ذلك فنضع الكلام في مواضع ثلاثة الأوّل في معنى القاعدة أصلا و عكسا و الثّاني في مدركها و الثّالث في موارد النّقض في معنى القاعدة أصلا و عكسا فنقول العقد في القاعدة بناء على إخباريّتها أعمّ من اللّازم لأنّه في ألسنة الفقهاء عبارة عن صرف الإيجاب و القبول و أمّا بناء على إنشائيّتها فعمومه للجائز و عدمه مبنيّ على كون العقد في اللّغة بمعنى مطلق العهد كما يدلّ عليه تفسير العقود بالعهود في بعض الرّوايات فيعمّه أو العهد الموثّق المؤكّد فلا و من هنا يعلم الحال في عمومه للإيقاع الصّرف فضلا عمّا فيه شائبة الإيقاع و عدمه لابتنائه على كون العقد بمعناه المصطلح المبتني على إخباريّة القاعدة فلا يعمّه أو بمعنى مطلق التّعهد المبتني على الإنشائيّة مع كون العقد في اللّغة هو العهد فيعمّه هذا بناء على اشتمال القاعدة على لفظ العقد كما في عبارة التّذكرة و أمّا إذا كان الموجود فيها بدله لفظ ما كما في السّبق و الرّماية من المسالك و شرح الإرشاد للأردبيلي ره في عبارته الآتية و في بعض كلمات المصنّف فلا ينبغي الإشكال في عموم موضوعها لكلّ ما يتطرّق فيه الضّمان و لو كان إيقاعا مثل الجعالة على المختار كما ستعرف الوجه فيه و التّملّك في باب اللّقطة أو كان حكما كالأخذ بالشّفعة إذ لا وجه لتوهّم العهد في الموصول بل صريح المحقّق الأردبيلي قدِّس سرُّه جريانه في التّقاصّ أيضا قال قدِّس سرُّه في تلك المسألة من كتاب القضاء في شرح قول العلّامة فإن تلف العين قبل بيعها قال الشّيخ لا ضمان ما هذا لفظه إذا أخذ صاحب الحقّ عينا من مال من عنده حقّه و أراد بيعه ليأخذ حقّه و يردّ الباقي فتلفت العين قبل بيعها فيه وجهان الأوّل الضّمان لقوله على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي و لأنّه كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و لأنّه كالمأخوذ بالسّوم انتهى مورد الحاجة و هو صريح فيما ذكرنا ثمّ الوجه في كون المأخوذ بالمقاصّة مضمونا على الآخذ هو أنّه أخذه في مقابل حقّه على المقاصّ منه لا مجّانا و المراد من الصّحيح هنا أن يكون أخذ العين لأجل استيفاء حقّه منها بإذن مالكها و من الفاسد أن يكون أخذها بلا إذن منه و لا يخفى أنّ التّعبير بالفاسد في الثّاني مع كونه مأذونا من الشّرع مسامحة و أمّا الضّمان فقد مرّ في بيان معنى الحديث أنّه عبارة عن مجرّد كون المضمون على الضّامن و في ذمّته و له لوازم شرعيّة تكليفيّة و وضعيّة منها إعطاء بدله عند التّلف و لمّا لم يكن إرادة نفس هذا المعنى منه في يضمن بصحيحه حيث إنّ الضّمان لا بدّ فيه بلحاظ عدم معقوليّة كون المال على عهدة مالكه أن يكون المضمون به مالا لغير الضّامن و هو منتف في الصّحيح فلا بدّ من أن يتصرّف فيه بإرادة لازم معناه أعني لزوم إعطاء ما يقابله و يساويه في الماليّة واقعا حقيقة أو تنزيلا بطور التّجوّز أو بطور الكناية فتأمّل و حينئذ فالظّاهر بقرينة وحدة السّياق أن يكون المراد منه في يضمن بفاسده أيضا هذا المعنى فتختصّ القاعدة ببيان حال الفاسد بالنّسبة إلى خصوص هذا الأثر اللّازم و يكون بالقياس إلى الباقي مسكوتا عنه و لذا لم يستند إلى هذه القاعدة أحد في إثبات سائر لوازم الضّمان في المقبوض بالعقد الفاسد فعمدة نظرهم إلى إعطاء الضّابطة في تشخيص موارد اليد المأذونة الموجبة للضّمان عن غيرها في العقود الفاسدة

بالنّسبة إلى خصوص أثر إعطاء البدل عند التّلف من بين آثار الضّمان و أنّ المعيار في ذلك أنّما هو العقود الصّحيحة بل حقيقة الضّمان عندهم ليس إلّا هذا المعنى و إن كان خلاف التّحقيق و أنّه أثره و لازمه فالضّمان على مذاقهم في معناه الحقيقي قد استعمل في الموضع الثّاني في معناه الحقيقي و أمّا في الموضع الأوّل فقد استعمل في ذاك المعنى الّذي ذكرناه مجازا باعتبار ما كان بملاحظة أنّ ما يدفعه المشتري مثلا في العقد الصّحيح أعني الثّمن و إن كان مالا للبائع و المبيع مالا له بمقتضى العقد و الضّمان قد أخذ في مفهومه كون المعوّض مال المضمون له و العوض مال الضّامن بحيث كان الأداء عند التّلف واردا على مال الضّامن و عند البقاء على مال المضمون له إلّا أنّه لمّا كان الأمر بالعكس قبل العقد فكأنّه بعده يدفع ماله بدل مال الغير و كيف كان فقد ظهر ممّا ذكرنا أنّ الضّمان في كلا الموضعين قد استعمل في معنى واحد و هو لزوم أداء المقابل و إنّما الاختلاف في المصداق لأنّ البدل المسمّى في العقد الصّحيح أنّما هو المقابل للمال المأخوذ و المساوي له أيضا بواسطة إمضاء الشّارع بناء المتعاقدين على بدليّته و تنزيله منزلة البدل الواقعي و إن شئت قلت إنّ الضّمان إنّما استعمل في لزوم أداء البدل الواقعي و قد وسّع الشّارع بأدلّة الصّحّة و الإمضاء دائرة البدل الواقعي فلا يلزم التّفكيك في معنى الضّمان في الموضعين ثمّ إنّ المراد من العقد في القضيّة هو الكلّي الّذي لا يكون من بين الكلّيّات الجامعة بين الفرد الخارجي الجامع لشرائط الصّحّة و بين الفرد الخارجي غير الجامع لها كلّا أو بعضا بعد الفراغ عن تحقّق حقيقته كلّيّ آخر أقرب إليهما منه فيكون العموم إضافيّا صرفا فيكون معنى القاعدة أنّ كلّ عقد يكون فرده الخارجي المتّصف بوصف الصّحّة موجبا للضّمان ففرده الخارجي المتّصف بوصف الفساد مع تحقّق أصل حقيقة العقد المتّحد مع الفرد الصّحيح من جميع الجهات إلّا الجهة الموجبة للفساد يكون موجبا له أيضا