مسائل معاصرة فى فقه القضاء - الطباطبائي الحكيم، السيد محمد سعيد - الصفحة ٢٤٠

و بأن المتشبث أولى من الخارج، لقضاء العادة بملكية ما في يد الإنسان غالبا، و حكم بإيجاب البينة على من يدعي خلاف الظاهر و الرجوع إلى من يدعي الظاهر.

و أما مع انتفاء العرف فلتصادم الدعويين، مع عدم الترجيح لأحدهما، فتساويا فيها ... و اعلم أن ما رواه الشيخ من الأحاديث يعطي ما فصلناه نحن أولا. و يدل عليه حكمه عليه السّلام بأن العادة قاضية بأن المرأة تأتي بالجهاز من بيتها، فحكم لها به، و أن العادة قاضية بأن ما يصلح للرجال خاصة فإنه يكون من مقتنياته [مقتضياته خ. ل‌] دون مقتنيات المرأة، و كذا ما يصلح للمرأة يكون من مقتنياتها دون مقتنيات الرجل، و المشترك يكون للمرأة، قضاء لحق العادة الشائعة. و لو فرض خلاف هذه العادة في وقت من الأوقات أو صقع من الاصقاع لم يحكم لها».

و هو راجع إلى قول رابع غير ما سبق من الأصحاب، و قد تبعه غير واحد من من تأخر عنه. بل ربما حاول بعضهم تنزيل كلام المشهور عليه.

و إن كان ذلك بعيدا جدا، كما في الجواهر.

و كيف كان فيشكل ..

أولا: بأن مراده من الرجوع للقضاء العرفي إن كان هو لزوم العمل على ما يرى العرف حجيته و لزوم العمل عليه كاليدكما قد يظهر من أول كلامه‌فهو و إن كان في محله، إلا أن اللازم تقييده بما إذا أحرز حجيته شرعا تبعا للعرف. مع أن المناسب حينئذ تعيين تلك الحجج، لأنه مورد