وقيل بالعدم، كما هو ظاهر الماتن والشرائع [١] والسرائر [٢] وعن المراسم [٣] والوسيلة [٤] وظاهر المقنعة [٥] والمختلف [٦] والتحرير [٧] والإرشاد [٨] والتلخيص [٩] والتبصرة [١٠]، للشبهة في كونه حرزا، وكون الأخذ معه سرقة أو اختلاسا، وللقوي بالسكوني وصاحبه: لا يقطع إلا من نقب نقبا أو كسر قفلا [١١].
قيل: ويمكن أن يقال: لا يتحقق الحرز بالمراعاة إلا مع النظر إليه، ومع ذلك لا تتحقق السرقة لما تقرر [١٢] من أنها لا تكون إلا سرا، ومع غفلته عنه ولو نادرا لا يكون له مراعيا، فلا يتحقق إحرازه بها، فظهر أن السرقة لا تتحقق مع المراعاة وإن جعلناها حرزا، انتهى [١٣].
ولا يخلو عن نظر.
(وقيل) والقائل الشيخ في النهاية [١٤]: إن (كل موضع ليس لغير المالك) والمتصرف فيه (دخوله إلا باذنه فهو حرز) ونسبه في المبسوط [١٥] والتبيان [١٦]، وكذا في كنز العرفان [١٧] إلى أصحابنا، وفي الغنية إلى رواياتهم مدعيا عليه إجماعهم [١٨]. وربما كان في النصوص إيماء إليه.

[١] الشرائع ٤: ١٧٥.
[٢] السرائر ٣: ٥٠١.
[٣] المراسم ٢٥٨.
[٤] الوسيلة ٤١٨.
[٥] المقنعة ٨٠٤.
[٦] المختلف ٩: ١٩٩ - ٢٠٠.
[٧] التحرير ٢: ٢٢٩ س ١٧.
[٨] الإرشاد ٢: ١٨٣.
[٩] سلسلة الينابيع الفقهية (مسائل ابن طي) ٤٠: ٢٠٥، راجع كتاب الحدود.
[١٠] تبصرة المتعلمين ١٩٧.
[١١] الوسائل ١٨: ٥٠٩، الباب ١٨ من أبواب حد السرقة، الحديث ٣.
[١٢] كذا في النسخ، وفي المصدر: لما تقدم.
[١٣] الروضة ٩: ٢٤٣.
[١٤] النهاية ٣: ٣٢٠.
[١٥] المبسوط ٨: ٢٢.
[١٦] التبيان ٣: ٥١٧.
[١٧] كنز العرفان ٢: ٣٥٠.
[١٨] الغنية ٤٣٠.