مقتضى أدلة الغرامات: إما ثبوت العين على عهدة الضامن أو بدله على ما مر الكلام فيه، ولا دليل على خروج الضامن عن العهدة بأداء الغرامة في مورد بدل الحيلولة، فإن الغرامة بمقدار الخسارة على ما مر، ولذا لم تخرج العين عن ملك مالكها، فإذا رجعت الهوية كانت لصاحبها.
وقد نقل السيد (رحمه الله) عن صاحب الجواهر: تنظير ذلك بالبهيمة الموطوءة إذا كانت مما يركب ظهرها، فإن أخذ الغرامة فيها من جهة حصول معاوضة شرعية بين الغرامة والبهيمة [١].
وفيه: أن هذه ليست من باب الغرامة لا عرفا ولا شرعا، لأن من وطئ البهيمة يشتريها من صاحبها، ثم يبيعها في بلد آخر، وعليه فهذا حكم أجراه الشارع في حقه، دفعا للعيب والفضيحة على صاحبها، فلم تتلف البهيمة حتى كانت من باب الغرامات، ولعل منشأ الاشتباه كلمة أغرمه الموجودة في الرواية، ولكن هذا التعبير لا ينافي ما ذكرنا، كما لا يخفى.
إن قلت: لو لم يكن أخذ بدل الحيلولة من جهة حصول المعاوضة، لزم كون العين بعد الأخذ وقبل الوصول بلا مالك، ولا يعقل المال بلا مالك.
وفيه أولا: - على ما مر - أن مالك العين هو مالكها الأصلي.
وثانيا: المال بلا مالك معقول، نظير جميع الأموال المخزونة تحت الأرض من المعادن وغيرها، وما ليس بمعقول إنما هو الملك بلا مالك، لا المال بلا مالك.
هذا كله بالنسبة إلى بقاء الملك وعدمه.
وأما مسألة وجوب الرد: فقد ذكر الشيخ (رحمه الله) ذلك من جهة حديث اليد [٢]، وهذا إنما يتم على مسلك من قال بثبوت العين في العهدة في باب الضمانات، فإن

[١] جواهر الكلام ٤١: ٦٤٠ - ٦٤١، حاشية المكاسب، السيد اليزدي ١: ١٠٧ / سطر ٣٣.
[٢] أنظر المكاسب: ١١٣ / سطر ١٨.