كتاب البيع - قديري، الشيخ محمد حسن - الصفحة ٣٤٦

الغرامة في الملكية، لاحتملنا أن يكون مباحا له إباحة مطلقة وإن لم يدخل في ملكه، ويكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين... إلى أن قال (رحمه الله): وعلى أي تقدير، فلا ينبغي الاشكال في بقاء العين المضمونة على ملك مالكها، إنما الكلام في البدل المبذول، ولا كلام أيضا في وجوب الحكم بالإباحة وبالسلطنة المطلقة عليها، وبعد ذلك فيرجع محصل الكلام حينئذ إلى أن إباحة جميع التصرفات - حتى المتوقفة على الملك - هل تستلزم الملك من حين الإباحة، أو يكفي فيها حصوله من حين التصرف [١]. انتهى.
وقد اختار صاحب الكفاية، ورضي به بعض المحققين (قدس سرهما): أن إطلاق الإباحة وعدم تقييدها بما قبل التصرف آنا ما، يقتضي الملك من حين أداء البدل، فإنه لا يعقل الإباحة المعلولة للملك من الأول، إلا مع ثبوت علتها، وهو الملك من الأول [٢].
ونقول: أما ما ادعاه الشيخ (رحمه الله) من الاجماع على حصول الملك، فلا يمكن تصديقه فإن المسألة اجتهادية، ولا يمكن تحصيل الاجماع فيها.
وأما ما استظهره من أدلة الغرامة - من حصول الملك - فأيضا لا يتم، لأن ظهور هذه الأدلة في ثبوت الغرامة عند حصول التلف والحيلولة، والغرامة إنما هي بمقدار الخسارة لا أكثر، ففي مورد زوال الملك لا بد من التدارك بالتمليك، وأما مع عدمه - كما هو المفروض في بدل الحيلولة - فاللازم التدارك بجميع السلطنة الفائتة.
وأما استكشاف الملك بالدلالة الالتزامية، وكشف العلة عن المعلول - كما حكينا عن صاحب الكفاية وتلميذه المحقق (قدس سرهما) فأيضا غير صحيح، فإن التصرفات الموقوفة على الملك لا تقتضي التمليك، أما بيع البدل فيمكن للمالك بيعه للغاصب،