و اگر اهل بلد، دعوى حق الشربى در آن آب داشته باشند، از جهت آنكه ممكن است كه اهل قريه در روز اول حق العبور آن آب را به جهت استعمالات و تسلط ايشان بر اين حق على الدوام بر طريق مصالحه يا وجهى ديگر به خود منتقل كرده باشند، پس هر گاه چنين دعوايى كنند دعوى مسموعه است، لكن بايد اثبات كنند دعوى را، يا بعد از عجز، منكر را قسم بدهند و هرگاه هيچ يك از اينها معلوم نباشد و كسى دعوى مزبور را نكند اصل جواز تصرف ملاك است در آب خود و اهل بلد نمىتوانند گفت كه چون ما هميشه در اين آب تصرف مىكرده‌ايم، پس اين حق ما هست و كسى را نمىرسد منع ما، به جهت آنكه تصرف در اين آب ممكن است كه از باب همان تصرفى باشد كه از براى مترددين و غربا هم مىباشد نه از راه خصوص استحقاق مالكانه و دعوى عام دلالت بر ادعاى خاص نمىكند، پس اين دعوى على الاطلاق مسموعه نيست، و اين نه از باب جريان آب كسى است در بام همسايه يا حق العبور والممر در خانه همسايه است، به جهت آنكه اين نوع تصرفات را بدون اذن مالكى دليلى بر آن قايم نشده و ثبوت يد در اينها اگر نگوييم كه افاده استحقاق ملكى كند، لكن افاده اولويت مىكند و هر كس كه مدعى بطلان است اظهر آن است كه او بايد عدوان را ثابت كند، و اين مانند گذاشتن سر درختان سقف است بر ديوار خانه همسايه، على الخصوص در وقتى كه صاحب ميزاب و آب و درختان ادعاى ملك اين منفعت و استحقاق را بكند، به جهت آنكه مملوكيت عين به جهت شخص منافات ندارد با استحقاق ديگرى منتفع شدن به آن را در بعضى منافع، پس قول به تقديم قول مالك عين، به جهت اصالت تبعيت منفعت عين، ضعيف است به جهت آنكه يد حاضره اقوى از اين است به خلاف ما نحن فيه كه اين نوع استعمالات در آن محتاج به اذن مالك نيست، بلكه همان عدم ظهور كراهت كافى است.
مگر اينكه كسى بگويد كه تصرف چنين كه با هيئت اجتماع باشد (از جمع كثير بر سبيل استمرار و قريه بر سر آن آب ساخته شود و خصوصا هرگاه گل كارى و امثال آن را هم به آن آب مىكنند و امور معيشت آنها به آن مىگذرد، خصوصا هرگاه آب ديگر نباشد، يا باشد و لكن قليل يا صعب الحصول باشد، مثل چاههاى عميق) ظاهر باشد در ثبوت استحقاق

(٤٨)