البدل الآخر عن ملكه كان مالكا بغير عوض وليس هذا بموجب البيع ان ثبت الملك به بغير عوض وإذا ثبت الملك له بغير عوض فلا يجوز أن يجب عليه العوض بعد ذلك اذن يكون ذلك عوضا يلزمه عن ملك نفسه

فالحاصل انهما بينا مذهبهما على اعتبار حال البدل وأبو حنيفة رضى الله عنه بنى مذهبه على اعتبار حال العاقد وأن الذي شرط الخيار لما استثنى الرضا لم يثبت حكم العقد أصلا في حقه لا في البدل الذي من جانبه ولا في البدل الذي من جانب صاحبه واعتبار هذا الجانب أولي لما قررنا ووجوب الشفعة للمشترى بها لانه صار أحق بها تصرفا لانه ملكها بمنزلة العبد المأذون إذا بيعت دار بجنب داره يجب له الشفعة لهذا المعنى ولهذا لو أعتقه المشترى نفذ عتقه لانه صار أحق بالتصرف فيه واقدامه على الاعتاق اسقاط منه لخياره

ويتفرع على الاصل الذى بينا مسائل .

منها أن من اشترى قريبه على أنه بالخيار ثبت خياره عند أبى حنيفة رضى الله عنه ولم يعتق عليه لانه لم يملكه وعندهما عتق عليه لانه قد ملكه ولاخيار له فيه وكذلك لو قال ان ملكت هذا العبد فهو حر فاشتراه على انه بالخيار بخلاف ما إذا قال ان اشتريته فهو حر لان عند وجود الشرط يصير كالمنشئ للعتق فإذا كان الشرط هو الشراء يجعل بعد الشراء كأنه أعتقه فلهذا يعتق عندهم جميعا وعلى هذا لو اشترى زوجته على انه بالخيار ثلاثة أيام لا يفسد النكاح عند أبى حنيفة ولو وطئها في المدة كان الوطئ بحكم النكاح ولا يمنعه من ردها بخياره .

وعندهما يفسد النكاح ولو وطئها في المدة لم يكن له أن يردها بحكم خياره .

ومنها أن المسلم إذا اشترى عصيرا على انه بالخيار ثلاثة أيام فقبضه فتخمر في يده فعلى قولهما يسقط خياره لانه قد صار مالكا فلا يتمكن من رده بعد التخمر وعند أبى حنيفة رضى الله عنه لم يكن مالكا فيفسد البيع بالتخمر لانه لو لم يفسد البيع لكان متملكا باسقاط الخيار بعد ما تخمر .

وذلك لا يجوز وقيل في هذا الموضع تتغير العين من صفة إلى صفة في ضمان المشترى فينبغي أن يسقط الخيار عندهم جميعا وانما هذا للاختلاف في ذمى اشترى من ذمى خمرا على ان المشترى بالخيار وقبضها ثم أسلم .

فعندهما يسقط خياره لانه كان مالكا فلا يردها بعد اسلامه .

وعند أبى حنيفة يبطل البيع لانه لم يكن مالكا ولو لم يبطل البيع يتملكها عند اسقاط الخيار بحكم العقد بعد اسلامه وذلك لا يجوز .

ومنها ان من اشترى جارية على انه بالخيار وقبضها ثم ردها بحكم الخيار فعند أبى حنيفة رضى الله عنه لا يجب على البائع استبراء جديد لانه لم