جواهر الكلام - النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن - الصفحة ٤٠٩ - حكم ما لو قال الذي في يده العين ليست لي أو لا أعرف صاحبها أو هي لأحدكما

في المسألة الثالثة من المقصد الأول في الاختلاف في الأملاك فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فقد عرفت أن لهما على المصدق اليمين إن ادعيا عليه أو أحدهما العلم أو مطلقا ، فان نكل حلف المدعي وغرم له النصف ، فان حلفا غرم لهما الكل.

( ولو دفعهما ) بأن قال : ليست لكما ( أقرت في يده ) بعد اليمين لهما ، فان نكل فكما لا يد لأحد عليه ، فان قلنا بالتحالف فيه فان حلفا أو نكلا اقتسماه ، وإن حلف أحدهما خاصة كان له.

ولو قال : ليست لي أو لا أعرف صاحبها أو هي لأحدكما ولا أعرف عينه ففي القواعد « قرع بينهما ، لتساويهما في الدعوى وعدم البينة » وفي التحرير وكشف اللثام « فمن خرجت باسمه حلف وكانت له ، فان نكل حلف الآخر ، وإن نكلا قسمت بينهما ـ ثم قال ـ : والوجه عندي التحالف وفاقا للتذكرة ، فإن حلفا أو نكلا كانت بينهما ، وإلا فللحالف ».

قلت : لا وجه للقرعة بعد ظهور الأدلة في التنصيف مع التساوي في السبب المقتضي للملك ، والكلام في اعتبار التحالف وعدمه في القضاء بذلك ما عرفت ، وحينئذ فلا إشكال ولا اشتباه حتى يحتاج إلى القرعة.

ثم إنه على القول بها لا حاجة حينئذ إلى اليمين ، ضرورة كونها هي ميزان القضاء للدعوى المزبورة ، واحتمال أنها تجعل من يخرج اسمه بها كصاحب اليد يقتضي عدم القسمة بينهما مع فرض النكول منهما ، ضرورة أن النكول عن اليمين المردودة يوجب عدم الحق للناكل وانحصاره في الراد.

ثم إن القرعة مع قوله ليست لي أو لا أعرف صاحبها في غير محله ، لعدم ما يقتضي انحصار الحق فيهما كي يستخرج بالقرعة ، ولعله لذا اقتصر ثاني الشهيدين في احتمالها على صورة إقراره لأحدهما ، والتحقيق ما عرفت من عدم اعتبار القرعة هنا ، بل يقضي فيها بالتنصيف بينهما مع التحالف أو بدونه على القولين السابقين ، والله العالم.