التصرّفات دون البيع الأوّل و له إمضائها بإسقاط حقّه من الشرط نعم ظاهر غيره بل صريح بعض انّ له فسخ هذه التصرّفات بفسخ البيع الأوّل فيترتّب عليه فسخها ان لم يسقط حقّه من الشرط و هو لا يخلو من وجه بناء على ثبوت الخيار للبائع في البيع الأوّل بمجرّد عدم وفاء المشترى بالشرط و (- ح-) فالمتّجه كونه مخيّرا على الوجهين فتأمّل جيّدا فانّ ذلك عين التحقيق في المسئلة و هو الموافق للقواعد و ان لم أجده محرّرا هذا كلام صاحب الجواهر (ره) بطوله و عليك بالتدبر في معانيه حتى يظهر لك ما فيه التّاسع انّه هل يثبت للمشروط عليه بالعتق ولاء أم لا وجهان جزم بأوّلهما في (- عد-) و الإيضاح و (- مع صد-) و غيرهما و احتمل الثاني في (- كرة-) و (- س-) و غيرهما حجّة الأوّل عموم قولهم (صلوات اللّه عليهم أجمعين‌) الولاء لمن أعتق و حجّة الثاني انّه عتق واجب بعقد البيع فلا يستعقب ولاء لتخصّص عمومات الولاء بالعتق المندوب ورد بأنّه ليس من الواجب الذي ينتفي معه الولاء ضرورة انّ له الإخلال بالشروط المشترطة في البيع من عتق و غيره فالعتق في الحقيقة مستند إلى اختياره فيكون متبرّعا فيستعقب الولاء و أقول انّا لو سلّمنا وجوب العتق عليه بالشرط فليس كلّ واجب غير مستعقب للولاء ضرورة ظهور الأخبار الناطقة بعدم استعقاب العتق الواجب الولاء المخصّصة للعمومات في الواجب بالشرع فيبقى الواجب بالشرط و نحوه تحت العمومات فالقول الأوّل (- ح-) هو الأظهر و اللّه العالم ثمَّ على المختار لا يجوز اشتراط كون الولاء المذكور للبائع لما قام عليه الإجماع و نطقت به النّصوص من عدم جواز اشتراط البائع كون الولاء له و قد مرّ الخبر المتضمّن لقضيّة بريرة فتذكر العاشر انّه هل يجوز لكلّ من البائع و المشترى اقالة البيع و استقالته قبل العتق أم لا وجهان أظهرهما الأوّل لعمومات الإقالة و الاستقالة و منشأ الثاني تعلّق حقّ الغير بالعتق و إن كان تبعا لحقّ البائع و فيه انّه لا وجه لبقاء التابع مع زوال المتبوع و لا لمنعه من ازالة المتبوع كما لا يخفى و من هنا ظهر جواز الفسخ بالخيار لذي الخيار منهما بشرط أو عيب أو مجلس أو نحو ذلك الحادي عشر انّ الظاهر انّ للمشتري استخدام المملوك قبل العتق بل و له الاستمتاع بالجارية حتى بالوطي لعدم منافاة ذلك كلّه لحقّ البائع فلا مخرج لعموم تسلط الناس على أموالهم و عموم مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ و (- ح-) فلو تعيبت أو حملت منه ثمَّ أعتقها فقد وفى بالشرط و صحّ عندنا لعدم خروجها بالاستيلاد عن ملكه خلافا لبعض العامّة فمنع من عتقها نظرا إلى استحقاقها العتق في الجملة فلا يكون عتقه لها عتقا تبرّعا و ضعفه في غاية الظهور‌

قوله طاب ثراه و منها ما ذكره في (- س-) في بيع الحيوان (- اه-)

أقول قد اختلفوا في جواز اشتراط كون الرّبح بين الشريكين و الخسران على أحدهما في عقد الشركة على قولين اختار علم الهدى الصّحة محتجّا على ذلك بإجماع الطائفة حيث قال و ممّا انفردت به الإماميّة القول بانّ المشتركين مع تساوى ماليهما إذا تراضيا بان يكون لأحدهما من الرّبح أكثر ممّا للآخر جاز ذلك و (- كك-) إذا تراضيا بأنّه لا وضيعة على أحدهما أو انّ عليه من الوضيعة أقلّ ممّا على الأخر جاز (- أيضا-) الى ان قال دليلنا الإجماع المتكرّر انتهى و خالف في ذلك ابن زهرة في الغنية فأفتى ببطلان الشرط المذكور بل ظاهر (- كرة-) إرسال ذلك المسلّمات حجّة القول الأوّل أمور الأوّل إجماع الانتصار و هو كما ترى الثاني عمومات العقود الثالث عمومات الشروط بعد عدم مخالفة الشرط المذكور للكتاب و لا لمقتضى العقد من حيث انّ كون الخسران عليهما مقتضى إطلاق عقد الشركة لا مطلقة نعم يمكن المناقشة في التمسّك بعمومات الشروط بأنّهم قد التزموا من غير خلاف بينهم ينقل بانّ الشرط الّذي يلزم الوفاء به انما هو ما كان في ضمن عقد لازم و ان الشرط في ضمن العقد الجائز وعد محض لا يجب الوفاء به بل يستحب و تسالموا على كون عقد الشركة في العقود الجائزة فلا يتمّ الاستدلال نعم لو شرطا ذلك في ضمن عقد أخر لازم أمكن الالتزام بصحّته و لزوم الوفاء به لكنّه خارج عن حريم النزاع الرّابع صحيح رفاعة قال سألت أبا الحسن موسى ٧ عن رجل شارك رجلا في جارية له فقال ان ربحنا فيها فلك نصف الربح و إن كانت وضيعة فليس عليك شي‌ء فقال لا ارى بذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية و يمكن المناقشة في ذلك بأنّه خارج عن الشركة المصطلحة لكون الجارية لأحدهما و الشركة المصطلحة لا تكون إلّا إذا كان من كلّ منهما مال و لو فرض كون المراد بالمشاركة المذكورة بيع صاحب الجارية نصفها من صاحبه و اشتراط قسمة الرّبح بينهما و اختصاص صاحب الجارية بالخسران كان ذلك من الشرط في ضمن عقد لازم و الغرض الاشتراط في ضمن عقد الشركة فتغاير الدليل و المدّعى حجّة القول الثاني انّ الشرط المذكور مخالف لمقتضى عقد الشركة فيفسد و فيه ما مرّ من انّه مناف لمقتضى إطلاق الشركة لا مطلقة لأنّا نمنع كون ثبوت الخسران عليهما من لوازم مطلق عقد الشركة بل هو من لوازم إطلاقه فالحقّ انّ الشرط المذكور لا مانع من صحّته نعم لا نسلّم لزومه لكونه في ضمن عقد جائز و هو عقد الشركة إذ لا يعقل لزوم الشّرط مع جواز العقد فلو فرض اشتراطه في ضمن عقد لازم أخر كان الأظهر صحّته و لزومه و اللّه العالم‌

قوله طاب ثراه و منها ما اشتهر بينهم (- اه-)

قد تقدّم الكلام في ذلك و فيما بعده من اشتراط عدم إخراج الزّوجة من بلدها و اشتراط توارث الزّوجين في المتعة عند إشارته (قدّه‌) إليها عند الكلام في معنى المخالفة للكتاب و السّنة فراجع‌

قوله طاب ثراه و لأجل صعوبة دفع ما ذكرنا من الإشكال (- اه-)

قد اضطربت كلماتهم في بيان المراد بالمخالفة لمقتضى العقد و لهم في ذلك مسالك و الذي يقتضيه النظر هو ان يقال انّ الشرط إن كان مناقضا للعقد و رافعا لما هو مقتضى ذاته و ما لا تتحقّق ماهيّته الّا به كاشتراط عدم الملك في العقود المملّكة و عدم حلّ شي‌ء من الاستمتاعات في النّكاح و عدم السّلطنة على الانتفاع في الإجارة و نحو ذلك فلا إشكال في فساده للوجهين اللذين استدلّ بهما في المتن و غيره و ان لم يناقض حقيقة العقد فإن كان مخالفا للكتاب و السّنة على التفسير المتقدم فلا إشكال في فساده (- أيضا-) و امّا إذا نافى مقتضى إطلاق العقد فلا إشكال في عدم إيجابه الفساد و لا ضابط كلّيا لتميّز ذلك و الإحالة إلى نظر الفقيه و ما يفهمه من الأدلّة على النحو الذي ذكره الماتن (ره) هو الوجه و اللّه العالم‌

[السادس من شروط صحة الشرط أن لا يكون الشرط مجهولا]

قوله طاب ثراه الشرط السّادس ان لا يكون الشرط مجهولا (- اه-)

تحقيق القول في المقام انّ الشرط المجهول على قسمين أحدهما ما يؤدّى جهالته إلى جهالة أحد العوضين مثل اشتراط تأجيل أحد العوضين مدّة مجهولة و الأخر ما لا يؤدّى جهالته إلى جهالة شي‌ء من العوضين و الفرق بين القسمين في غاية الظهور فإنّه لو قال بعتك هذا بألف إلى سنة بشرط انّه ان حدث كذا في خلال المدّة كان الثمن خمسين ادّى جهالة الشرط إلى جهالة الثمن من حيث هو عوض بخلاف ما لو قال بعتك بألف إلى سنة بشرط انّه ان حدث كذا في خلال السّنة وهبت إلى خمسمائة منها أو أسقطتها فإنّه لا يوجب الجهل في العوض لأن العوض هو الألف و شرط هبة العوض أو إسقاطه لا يوجب جهل العوض و كذا لو قال بعتك بمائة مؤجّلا إلى سنة و شرطت انّه ان حدث كذا كان الثمن معجّلا عنده جاء الجهل في العوض و لو قال بعتك بمائة مؤجلا إلى سنة‌