من مخالفة الشروط المذكورة لمقتضى العقد و قدح المخالفة و لو لمقتضى إطلاق العقد فان قلت ان بنيت في تصحيح اشتراط عدم البيع و الهبة و الوطي على الصحيحة و الخبرين فعلى ما ذا تعتمد في تصحيح اشتراط عدم العتق و أمثاله قلت حيث جاز اشتراط عدم البيع و الهبة كشف ذلك عن عدم قدح مخالفة الشّرط لمقتضى إطلاق العقد فالحكم في غير مورد النص بالمناط القطعيّ الّذي هو غير القياس الظني بل لو لا الخبر المزبور لكفانا النص المجوّز لاشتراط عدم الوطي في استفادة عدم قدح مخالفة الشرط لمقتضى إطلاق العقد في صحّته ضرورة أنّ منافاة اشتراط عدم الوطي في النّكاح لمقتضى إطلاق العقد أظهر من منافاة اشتراط عدم الوطي في بيع الأمة لمقتضى عدم إطلاق عقد البيع ضرورة انّ وضع النّكاح للوطي دون وضع شراء الأمة هذا مع انّا لو تنزّلنا عن ذلك كلّه و تركنا الرواية فلسنا زاعمين بفساد الشّروط المذكورة و لا مستوحشين من الانفراد بعد وجود عمومات الشروط السّالمة عن المعارض إذ ليس ما يحتمل المعارضة إلّا توهّم المنافاة لمقتضى العقد الذي عرفت و ستعرف ما فيها فالحق صحّة الشروط المذكورة و أمثالها و العلم عند اللّه (- تعالى-)

قوله طاب ثراه و جواز اشتراط عتقه بعد البيع بلا فصل أو وقفه

قد صرّح بجواز اشتراط عتق المملوك في بيعه جمع كثير قاطعين به بل في الرّياض و الجواهر و هداية الأنام و محكي غاية المرام نفي الخلاف فيه و في المهذّب البارع انّ عليه علمائنا اجمع و في (- ط-) و الغنية و غاية المراد و (- لك-) و محكي الإيضاح و غيرها الإجماع عليه و قد افترقوا في دليل ذلك فرقتين فجماعة منهم تمسّكوا بعمومات الشروط من غير معارض لعدم منافاة الشّروط المذكور لكتاب و لا سنّة و عدم كونه محرّما لحلال و لا محلّلا لحرام و اخرون زعموا اقتضاء القاعدة فساد الشرط المذكور لمنافاته لمقتضى العقد فلا يندرج تحت العمومات فتكلّفوا الاحتجاج له تارة بالإجماع و اخرى بانّ العتق مبنىّ على التّغليب لأنّ عناية الشارع بفكّ الرّقبة بأدنى سبب يقتضيه تعرف من تتبع مسائل العتق و من دلائل ابتنائه على التغليب ثبوت السّراية إلى المجموع بالشّقص و نحن نقول أوّلا انّ كون اشتراط العتق منافيا لمقتضى العقد ممنوع إذ ليس مقتضاه إلّا الملكيّة و هي حاصلة و الّا لم يصحّ العتق بل شرط العتق من الشروط المؤكّدة لمقتضى العقد ضرورة انّه لا عتق إلّا في ملك فاشتراط عتقه مؤكّد لانتقاله إلى المشتري كما لا يخفى و ثانيا على فرض تسليم المنافاة انّا نمنع البطلان بمثل هذه المنافاة كما مرّ و يأتي (- إن شاء الله-) (- تعالى-) و ثالثا انّه بعد تسليم المنافاة و الإذعان بافسادها للشرط لا معنى للاستدلال بكون العتق مبنيّا على التّغليب بعد ما تحقّق من انّه لا عتق إلّا في ملك و ذلك لانّ مقتضى تسليم المنافاة و تسليم ابطالها للشرط هو الحكم بعدم الانتقال و التغليب انّما هو فيما يملك لا في مال للأجنبيّ محضا و الّا للزم نفوذ عتق احد لعبد غيره و لا يلتزم بذلك احد بعد ما ورد النص و قام الإجماع على انّه لا عتق إلّا في ملك فالحق هو تماميّة دلالة العمومات و موافقة صحّة اشتراط العتق للقاعدة و الإجماع دليل أخر أو مؤيّدا للعمومات لظهور كونها مستند المجمعين و تنقيح الكلام في أطراف المقال يستدعي التنبيه على أمور الأوّل انّهم بعد اتّفاقهم على جواز اشتراط عتق المملوك في بيعه اختلفوا في إطلاقه و تقييده على قولين أحدهما انّه يجوز (- مط-) سواء شرط عتقه عن المشترى نفسه أو أطلقه أو شرط عتقه عن البائع و هذا هو الّذي يقتضيه إطلاق جمع منهم المحقّق في (- يع-) و قد قطع به اخرون بل ظاهر (- كرة-) الإجماع عليه حيث قال يجوز اشتراط العتق (- مط-) و بشرط ان يعتقه عن المشترى و به قال الشّافعي اما لو شرط العتق عن البائع فإنّه يجوز عندنا خلافا للشّافعي لأنّه شرط لا ينافي الكتاب و السّنة انتهى ثانيهما اختصاص الجواز بما إذا شرط العتق عن المشترى نفسه أو أطلق و امّا لو شرط عتقه عن البائع فلا يصحّ و به افتى اخرون منهم الشهيدان في (- لك-) و (- الروضة-) و محكي (- س-) و الفاضل المقداد (ره) في محكي التنقيح و قد يستفاد ذلك من العلّامة (ره) في (- عد-) من حيث انّ مفهوم قوله لو باعه العبد بشرط العتق (- مط-) أو عن المشترى صحّ هو عدم جواز اشتراطه عن البائع حجّة الأوّل عمومات أدلّة الشروط و إطلاق معاقد الإجماعات المزبورة و حجّة الثاني انّه لا عتق إلّا في ملك و البائع بعد النّقل ليس مالكا فيكون الشّرط مخالفا للسّنة مضافا إلى منافاته لمقتضى العقد قلت أمّا المنافاة لمقتضى العقد فممنوعة بعد كون اشتراط العتق مؤكّدا للملك و امّا المخالفة بالسّنة فيمكن المناقشة فيها بانّ المعتق انّما هو المشترى و هو مالك حين العتق و عود ثواب العتق إلى الغير لا يخرج المالك عن كونه معتقا لكن الإنصاف ان يكون العتق عن البائع غير عود ثوابه اليه بل المراد بعتقه عنه هو وقوع العتق عنه وفاء لنذر أو كفّارة أو قربة إلى اللّه (- تعالى-) و اين ذلك من إهداء ثوابه اليه فالحقّ انّ الرّواية تقتضي فساد اشتراط عتقه عن المالك و قد يجاب عنها بانّ غايتها الدّلالة على وجوب تحقّق الملك في العتق و هو أعمّ من ان يكون المعتق عنه هو المالك أو غيره و لا دلالة فيها على اشتراط ملك المعتق عنه في صحّة العتق و ردّ بمنافاة ذلك لما فهمه الأصحاب من الرّواية من اشتراط ملك المعتق عنه في الصّحة كما يظهر من تكلّفاتهم دخوله في ملك المعتق عنه آنا ما ليصحّ عتقه عنه و إن كان قد يقال انّ هذا الصحيح شغل ذمّة المعتق عنه بالقيمة لا للعتق لكن تعليلهم التّكليف المذكور بالخبر ينافي ذلك و إن كان يحصل معه (- أيضا-) شغل الذّمة و (- ح-) فيتّجه الاستدلال بالرّواية على‌

المنع فتدبّر و ربّما وجّه الجواز في الجواهر بعد تسليم اشتراط ملكيّة المعتق عنه في صحّة العتق بانّ اشتراط العتق عن البائع اشتراط لإدخاله في ملكه ثمَّ عتقه عنه قال و لا بأس به بعد ان لم يكن الشرط بيعه عليه لعدم توقّف العتق المشترط عليه انتهى و فيه انّ اشتراط إدخاله في ملكه ثمَّ عتقه عنه و ان لم يكن اشتراطا لبيعه عليه لكنّهما متساويان في الفساد لانّ المنع من اشتراط بيعه عليه ليس الّا لاستلزامه الدّور و هذه العلّة موجودة في اشتراط إدخاله في ملكه فكلاهما من واد واحد فلا وجه لإبطال أحدهما و تصحيح الأخر بل كان الأولى عليه منع عدم جواز الأوّل لمنع الدّور كما يأتي عند الكلام في الشرط البائع من شروط صحّة الشرط (- إن شاء الله-) (- تعالى-) الثّاني انّه لا إشكال في جواز اشتراط عتقه عن المشترى نفسه تبرّعا و مجّانا و كذا لو شرط عتقه عن كفّارة المشتري فإنه يصحّ و في (- لك-) انّ فائدة الشّرط التخصيص لهذا العبد بالإعتاق و في الجواهر انّ فائدة عدم اجزاء العتق تبرّعا عن الشّرط إذا كان للبائع غرض بذلك قلت و له فائدة ثالثة هي إرادة تحصيل برأيه ذمّة المشترى سريعا لتساهله لولاه الثّالث ان اشتراط العتق عليه لا يمنع من نيّة القربة لكون الحال فيه هي الحال في العبادات المستأجرة عليها و كذا لزوم العتق عليه بالشّرط لا يخرجه عن كونه تبرّعيا كما في العبادات المستحبّة المستأجر عليها فإنّها قبل الإجارة كانت مستحبّة فلزمت بالإجارة فاللزوم العرضي لا ينافي الاستحباب الذاتي و لا يخرج العمل عن كونه مستحبّا الرّابع انّ فيمن يستحقّ العتق المشروط وجوه و احتمالات تأتى‌