لزوم الاقتصار فيما خالف أصالة بقاء ملك المشترى التّالف المقتضى لكون التّلف منه على مورد النصّ و هو التّلف قبل القبض فكلّما صدق هذا العنوان جرى الحكم و يرجع في غيره الى الأصل‌

قوله طاب ثراه لبقاء الماليّة (- اه-)

الوجه في بقائها هو إمكان الانتفاع به بعتق و نحوه‌

قوله طاب ثراه و في غير موضع ممّا ذكره تأمّل (- اه-)

لعلّ من جملة مواضع التأمّل إطلاقه كون وقوع الدّرة في البحر و انفلات الطّير و الصيد من التّلف مع انّ ذلك مقيّد بما إذا لم يكن استعادته و قد كان عليه تقييده بذلك إذ قد يرجى استعادته كما جعل رجاء عود العبد مانعا من الانفساخ و منها تقويته سلطنة البائع على فسخ العقد بمجرّد هرب المشترى مع انّه غير مندرج في شي‌ء من عناوين الخيارات‌

قوله طاب ثراه فلو وقع بغير إذن ذي اليد كفى (- اه-)

الوجه في ذلك هو دوران الحكم مدار القبض الّذي هو الأخذ و الأصل عدم اشتراط كونه بإذن ذي اليد‌

قوله طاب ثراه و لو لم يتحقّق الكيل و الوزن (- اه-)

يأتي في باب بيع ما لو لم يقبض توضيح الحال في ذلك إنشاء اللّه تعالى‌

قوله طاب ثراه لا يخلو السّقوط من قوّة و ان لم نجعله قبضا (- اه-)

لم افهم وجه القوّة بل هو ممّا لا وجه له أصلا إذ بعد كون الحكم مرتّبا في النصّ و الفتوى على القبض و عدم صدق القبض لغة و لا عرفا و لا شرعا على التخلية كما هو الفرض يصدق على التّلف بعد التّخلية قبل القبض انّه تلف قبل القبض فيترتّب عليه كون التّلف من البائع و مثله الحال في وضع اليد من دون نقل بناء على اعتبار النّقل فيه‌

قوله طاب ثراه فالظّاهر عدم الخلاف (- اه-)

قد تنظر في الحكم سيد الرّياض و لعلّه للإطلاق و منع انصرافه الى غيره فيكون التّلف من البائع و العقد منفسخا بذلك و يرجع هو على البائع بالثمن و البائع عليه بمثل المبيع إن كان مثليّا أو قيمته إن كان قيميّا و لعلّ هذا أشبه لمنع الانصراف المبنى على شيوع الاستعمال المفقود في المقام و لا أقلّ من الشكّ المورث لتحكيم أصالة الإطلاق (- فت‌-)

قوله طاب ثراه ففي كونه كالتّلف السّماوي وجهان

من استصحاب الضّمان الثابت قبل تصرّفه جهلا و من انّه قد تصرّف في ملكه و أتلفه فلا يكون ضمانه على البائع و لا تغرير منه حتّى يزول اثر فعل المالك و انّ النصّ منصرف الى غير الفرض (- فت‌-)

قوله طاب ثراه لعموم التّلف في النصّ (- اه-)

فان قوله ٧ من مال صاحب المتاع حتّى يقبض المتاع دالّ على علّية عدم قبض المبيع لكون التّلف من البائع و النبوي ٦ (- أيضا-) يشمل بإطلاقه للفرض‌

قوله طاب ثراه فيتخيّر المالك (- اه-)

فيه انّ تخيير المالك لا وجه له إذ لا ضرر عليه و انّما الضّرر على المشترى حيث لم يسلم له المبيع و لم يسلّم اليه‌

قوله طاب ثراه اقويهما العدم (- اه-)

وجه القوّة انّ جواز الحبس على خلاف القاعدة فيلزم الاقتصار فيه على مورد النصّ و هو نفس المبيع و بدليّة القيمة لا تقتضي جريان جميع احكام العين عليها‌

قوله طاب ثراه الّا انّ المتعيّن منها هو التخيير (- اه-)

(١١) لا يخفى عليك انّ الأظهر هنا هو انفساخ البيع لان مورد خبر عقبة هي السّرقة الّتي هي أخذ الأجنبي للمبيع فلا وجه لترك الحكم في مورد النصّ و جعل إتلاف من لا يعرف بعينه كالسّرق من التّلف السّماوي كما صدر من شيخ الجواهر (ره) و غيره إن كان جعل اصطلاح فلا مشاحة فيه لكن لا يضرّنا و لا ينفع الخصم و إن كان بيانا لمفهوم الرّواية ففي غاية السّقوط و تعليل استحقاق المشتري إلزام الأجنبيّ بالمثل أو القيمة بإتلافه عليه ماله لا وجه له بعد افادة النصّ خروج المبيع من ملكه الى ملك البائع و حرمة الإتلاف على الأجنبي لكونه عاديا فيطالب (- ح-) بما أتلفه لا ينافي تحقّق الانفساخ به للنصّ و إن كان اثما بالفعل‌

[مسألة تلف الثمن المعين قبل القبض كتلف المبيع المعين]

قوله طاب ثراه و بالجملة فالظّاهر عدم الخلاف في المسئلة

(١٢) بل يظهر من بعضهم دعوى الاتفاق عليه و عن ظاهر (- ف-) دعوى الإجماع عليه لكن لا يخفى عليك انّ ظاهر قصر جماعة على ذكر البيع هو عدم لحوق الثمن بالمبيع في الحكم المذكور و به افتى بعض الأواخر صريحا نظرا منه الى انّ الحكم مخالف لقاعدة انتقال كلّ من العوضين بنفس العقد المقتضية لكون التّلف ممّن انتقل عليه فيقتصر في الخروج عنها على مورد النصّ و الإجماع و هو المبيع و يبقى الثّمن تحت القاعدة‌

قوله طاب ثراه و يمكن ان يستظهر من رواية عقبة (- اه-)

(١٣) ربّما نوقش في ذلك بانّ الضّمان فيه أعمّ من الانفساخ الحاصل بتلف المبيع و فيه نظر‌

قوله طاب ثراه بناء على صدق المبيع على الثمن (- اه-)

(١٤) أراد بالصّدق لغة و التفرقة في العرف و إن كانت موجبة للقصر على المبيع لكون الخطاب محمولا على العرفي عند التّعارض الّا انّ ذلك موقوف على العلم بتحقّق العرف في أيّام صدور الخطاب و الأصل عدمه‌

قوله طاب ثراه كما قال في (- كرة-) (- اه-)

(١٥) غرضه بنقل العبارة إثبات صدق المبيع على الثمن بإطلاق العلّامة (ره) إيّاه عليه و الإنصاف ان صدق المبيع على الثمن لغة غير معلوم و إطلاق العلامة (ره) أعمّ من الحقيقة‌

قوله طاب ثراه و ظاهر هذا الكلام كونه مسلّما بين الخاصّة و العامّة

(١٦) قلت الخروج عن القاعدة المقتضية لكون التّلف ممّن انتقل اليه بمثل ذلك مشكل فالقصر على البيع أقوى و اللّه العالم ثمَّ انّه بقي فرع لم يتعرّض له (- المصنف-) (ره) و هو انّه لو كان عدم القبض لامتناع المشترى من التسلّم فقد صرّح جمع بكون التّلف منه بل نفى في الجواهر وجدان الخلاف فيه تمسّكا بالأصل السالم عن معارضة القاعدة بعد انصرافها الى غيره و لي في ذلك نظر و إشكال لأنّ الانصراف على فرض تسليمه لا يجري في خبر عقبة لكون مورده عدم القبض لامتناع المشترى فان قلت انّ الرّواية ضعيفة قلت قد انجبرت بالشهرة و صارت حجّة بديعة فما معنى رفع اليد عنها و التعلّق بالأصل و كذا الحال فيما لو كان التّأخير بالتماس منه بعد العرض عليه و التمكين منه نعم بناء على القول بكون القبض هو التخلية يكون التمكين و التخلية قبضا و يكون التّلف بعد ذلك من المشترى لكن قد عرفت انّ القول بكون القبض عبارة عن التخلية بمعزل عن التحقيق بل القبض من البائع هو الإعطاء و من المشترى هو الأخذ فينبغي استعلام انّ القبض المعلّق عليه انتقال الضّمان إلى المشتري هل هو بمعنى إعطاء البائع أو أخذ المشترى و الحقّ انّ المدار على حصولهما جميعا لأصالة بقاء الضّمان و كون مورد خبر عقبة ترك المشترى المبيع في يد البائع المستلزم لكون المدار على أخذ البائع فالقول بالضّمان لا يخلو من قوّة ان لم يكن إجماعا على خلافه‌

[مسألة لو تلف بعض المبيع قبل قبضه]

قوله طاب ثراه و فيه تأمّل (- اه-)

(١٧) لعلّ وجهه اتّحاد نقصان الجزء و نقصان الصّفة في الحكم لاشتراكهما في الاندراج تحت النّقص عن الخلقة الأصليّة الّذي هو ميزان العيب الموجب للخيار بين الرد و الأرش فجعل نقصان الجزء أظهر بالنّسبة إلى ثبوت الأرش من نقصان الوصف ممّا لا وجه لكن ظاهر قول الماتن (ره) بعد ذلك بل ظاهر (- يع-) (- اه-) هو كون تأمّله في أصل ثبوت الأرش هنا و عليه فوجه التأمّل ما سيأتي من حجّة القول بعدم ثبوت الأرش‌

قوله طاب ثراه فتأمّل

(١٨) لعلّ وجهه انّ عبارة (- يع-) انّما نطقت بالتردّد في ثبوت الأرش في صورة نقص القيمة بسبب حدوث حدث فيه و التردّد ليس ظاهرا في العدم‌

قوله طاب ثراه و الظاهر المصرّح به في كلام غير واحد (- اه-)