بتواند حكم به طلاق وى كند. بلكه در مورد مفقودى كه زنده بودن وى معلوم است نيز اگر زوجه‌اش نتواند صبر كند، بعيد نيست همين حكم جارى شود، چنانكه در مورد غير مفقود ـ همچون كسى كه در مكانى زندانى است و هيچ وقت نمى‌تواند رهايى يابد ـ و در مورد فرد حاضرى كه معسر است و توان پرداخت نفقه را ندارد، در صورت صبر نكردن زوجه‌اش بر اين وضعيت نيز حكم همين گونه است. در همه صورت‌هاى ياد شده، و موارد مشابه آن، هر چند ظاهر كلمات فقها، عدم جواز طلاق زوجه از سوى حاكم است به جهت قاعده «الطلاق بيد من أخذ بالساق»، لكن ممكن است به جهت قاعده نفى حرج و ضرر، قائل به جواز آن شويم، به ويژه اگر زوجه جوان باشد و صبر وى در طول مدت عمرش مستلزم مشقّت شديد براى او باشد. (٢٠)

ممكن است گفته شود: صبر يكى از زوجين بر عيب ديگرى، ضرر بر او است، يا به اعتبار اينكه حق فسخ حقى عقلايى براى اوست، نفى آن نيز ضررى عقلايى است. بنا به تقريب اول، وجوب صبر به قاعده لاضرر برداشته مى‌شود و لازمه آن جواز طلاق براى حاكم است و بنا به تقريب دوم، حق فسخ براى زوج و يا زوجه ثابت مى‌شود؛ چون عدم آن موجب ضرر است.

برخى از محققان گفته‌اند: حديث لاضرر ناظر به احكامى است كه در شريعت مقدس جعل شده و آنها را مقيد مى‌كند به اين كه موجب ضرر بر مكلّف نباشد، اما عدم حكم، حكم نيست؛ بنابراين حديث، شامل آن نمى‌شود.

به اين سخن چنين پاسخ داده شده كه مفاد حديث عدم سببيت حكمى براى تحمل ضرر است؛ يعنى وجود ضرر منتسب به شارع، به عنوان مشرّع و قانونگذار را نفى مى‌كند و اين معنى همان گونه كه در موارد جعل حكمى كه لازمه آن ضرر

(٢٠) ملحقات العروه، ص٧٥.