مجهول و مصداق للغرر انّه غرر فيكفي في الاستدلال عليه انّه بيع الغرر و انّ النبي ٦ نهى عن بيع الغرر فيكون الاستناد في فساده إلى فساد شرطه المخالف للكتاب‌

[مسألة لا فرق في بطلان العقد بين ذكر المدة المجهولة و بين عدم ذكر المدة أصلا]

قوله طاب ثراه مسئلة لا فرق في بطلان العقد (- اه-)

اضافة البطلان إلى العقد تفيد إيراث جهالة مدّة الشرط بطلان العقد (- أيضا-) فضلا عن الشّرط و ذلك ممّا صرّح به جمع و حكى في مفتاح الكرامة عن ابى على و الشيخ و القاضي و ابني زهرة و إدريس القول ببطلان الشّرط دون العقد و استدلّ لهم بالأصل و عموم الكتاب و السّنة و إجماع الغنية و انّه ٦ أبطل ما شرط على عائشة من انّ ولاء بريرة لمولاها و أجاز العقد و بلزوم الدّور ثمَّ قال و الأصل معارض بمثله و مقطوع بغيره و الإجماع موهون و الخبر ضعيف و العموم انّما يتناول ما لم يعلم فساده و الثّمن هنا مجهول لما عرفته من تطرّق الجهالة إليه فكان العقد فاسدا ثمَّ انّ العموم مقيّد بالتّراضي و لا تراضي الّا على الشرط الفاسد و الدّور معى لا تقدّمي انتهى و أقول ان كانت نسبة القول باختصاص البطلان في الفرض أيضا بالشرط لوجدانه التّصريح منهم به هنا و الّا كما هو الظّاهر فالنسبة محلّ مناقشة إذ لا أظنّ تصحيح العقد هنا حتى من القائلين بعدم فساد العقد بفساد شرطه ضرورة انّ فساد الشّرط هنا انّما هو لإيراثه فساد العقد بالغرر لا بسبب أخر كي يمنع سراية الفساد منه إلى العقد و بعبارة أخرى لا قائل منهم بصحّة البيع الغرري فإذا كان إفساد الشّرط للغرر لزمهم إفساد العقد و امّا الأصل الّذي تمسّك به لهم فالظّاهر انّ المراد به أصالة عدم فساد العقد اللّازم و ردها (- ح-) بالمعارضة لا وجه له كما هو ظاهر بل اللّازم ردّها بانّ العقد و الشرط يقعان في ان واحد فلا صحة للعقد سابقة على فساد الشّرط كي تستصحب و لعلّ المراد بالدّوران فساد الشّرط يتوقّف على مخالفته العقد فلو توقّف فساد العقد على فساد الشّرط لزم الدّور و (- ح-) فالجواب انّ فساد الشرط كما ينشأ من مخالفته لمقتضى العقد فكذا ينشأ من المخالفة للكتاب و السّنة و لو سلّم فالمتوقّف عليه فساد الشّرط انّما هو المخالفة لمقتضى العقد و المتوقّف فساده على فساد الشرط انّما هو نفس العقد ثمَّ انّه لو ذكر الخيار في مدة مجهولة ثمَّ أسقطاه بعد العقد و اختار الإمضاء لم ينقلب صحيحا لانّه وقع فاسدا فلا عبرة به و الأصل بقاء المال على ملك بايعه و لم يوجد مزيل عنه فبقي على حاله كما نبّه على ذلك في (- كرة-) ثمَّ انّه لا يشترط تعيين المدّة بالأيّام فلو عيّنها بالشهر أو السّنة أو إلى العيد الفلاني جاز و ان احتمل الزّيادة و النّقصان بحسب الأيّام من جهة نقصان الشهور كما صرّح بذلك في المستند لأصالة عدم الاشتراط و للأخبار الآتية في شرط الفسخ عند ردّ مثل الثمن حيث انّ المدّة فيها السنة و السّنين المراد بها الهلاليّة قطعا و لو سلّم فتركه ٧ الاستفصال بين كونها هلاليّة أو عدديّة كاف في إثبات المطلوب‌

قوله طاب ثراه لاستواء الكلّ في الغرر (- اه-)

بل الغرر في صورة عدم ذكر المدّة أصلا أو ذكر المدّة المطلقة أظهر لأنّ الإطلاق أو غل في الجهالة فيكون اولى بالمنع مضافا الى انّه لو صحّ فامّا ان يدوم الخيار و هو باطل بالإجماع أو يخصّ بمعيّن و هو تحكّم و تخصيص من غير مخصّص فتعيّن المطلوب و من هنا افتى بالبطلان في صورة عدم ذكر المدة أصلا في (- ط-) و المراسم و (- كرة-) و (- عد-) و (- لف-) و (- لك-) و الكفاية و محكي (- ير-) و غاية المرام و غيرها بل في الرّياض انّه الأشهر بين المتأخّرين و في الكفاية و المستند و المقابيس انّه الأشهر و عزّاه بعضهم الى علم الهدى (ره) و أنكره عليه اخرون نظرا إلى انّ صريحه في الانتصار خلافه و أنت خبير بأنّ صراحة عبارة الانتصار لا ينتفى اختياره لذلك في محلّ أخر و ربّما استظهر بعضهم هذا القول من الوسيلة و (- ئر-) و (- يع-) (- فع-) و الجامع و لعلّ ذلك لاعتبارهم تعيين المدّة و لكن لا يخفى عليك انّ اشتراط تعيين المدّة انّما يدلّ على قدح المدّة الغير المعيّنة و اين ذلك من اشتراط المدّة المعيّنة حتّى يقتضي البطلان عند إهمال المدّة أصلا‌

قوله طاب ثراه خلافا للمحكي عن المقنعة (- اه-)

و هو خيرة المصابيح و كشف الظلام و الجواهر و عن الشهيد في (- س-) الميل إليه‌

قوله طاب ثراه فجعلوا مدّة الخيار في الصّورة الأولى ثلثة أيّام و يحتمل حمل الثانية عليها (- اه-)

هكذا وجدنا العبارة في عدة فسخ و حقّ التّعبير ابدال الأولى بالثانية و الثانية بالثالثة و لو أبقيناها على ما وجدناها لزم توجيهها بما في حاشية الشّيخ الوالد (قدّس سره‌) من قوله أراد يعني المصنّف (ره) بالصّورة الأعلى عدم ذكر المدّة أصلا و بالثانية ذكر المدّة المطلقة كان يقول بعتك على ان يكون لي الخيار مدّة و السرّ في ذلك انّه و ان كانت الصّور الّتي ذكرها هنا ثلثا أولها ذكره المدّة المجهولة كقدوم الحاج الّا انّ حكم الأولى لمّا كان ممّا تقدّم في المسئلة السّابقة و كان عقد هذه المسئلة لبيان الأخيرتين كما يشهد به جعله الصّورة الأولى مقيسا عليها بالتّصريح على الفرق بينها و بين الأخيرتين من جهة تقدّم العلم بها سابقا جعل الأولى عبارة عن أولي الأخيرتين المقصودتين بالبيان و الثانية عبارة عن ثانيتهما ثمَّ استشهد (قدّه‌) لما ذكره بما في مفتاح الكرامة من جعل خلافهم في عدم ذكر المدّة أصلا و احتمال إلحاق صورة ذكر المدّة المطلقة بها‌

قوله طاب ثراه و عن الانتصار و الغنية و الجواهر الإجماع عليه (- اه-)

قد وقع التمسّك لما افتى به الجمع المتقدّم ذكرهم بوجوه أحدها الإجماع تمسّك بالمحصّل منه في (- ف-) و الانتصار و الغنية و جواهر الفقه قال في (- ف-) من اتباع شيئا بشرط الخيار و لم يسمّ وقتا و لا أجلا بل أطلقه كان له الخيار ثلثة أيّام و لا خيار له بعد ذلك ثمَّ نقل أقوال العامّة ثمَّ قال دليلنا إجماع الفرقة و اخبارهم انتهى و قال في الانتصار و ممّا انفردت به الإماميّة القول بانّ من ابتاع شيئا و شرط الخيار و لم يسمّ وقتا و لا أجلا مخصوصا بل أطلقه إطلاقا فإنّ له الخيار ما بينه و بين ثلثة أيّام ثمَّ لا خيار له بعد ذلك و باقي الفقهاء يخالفون في ذلك إلى ان قال دليلنا على صحّة ما ذهبنا إليه الإجماع المتكرّر انتهى و قال في الغنية فإن شرط الخيار و لم يعيّن مدّة اعتبر بها يعنى بالثّلاثة بدليل الإجماع المتكرّر انتهى و قال في جواهر الفقه مسئلة إذا باع غيره بشرط الخيار و لم يعيّن أجلا و لا وقتا بل أطلق على ذلك إطلاقا هل يصحّ له الخيار أم لا الجواب الخيار يصحّ ثلثة أيّام فإذا مضت الثلاثة لم يكن له خيار لأنّ إجماع الطّائفة عليه انتهى و تمسّك في المصابيح بهذه الإجماعات المنقولة و نحن في ريب من حصول الإجماع و في شكّ من حجيّة منقولة الثّاني ما تمسّك به في الانتصار و الغنية من انّ الثلث هي المدّة المعهودة في الشريعة لضرب الخيار و الكلام إذا أطلق حمل على المعهود و فيه نظر ظاهر لمنع معهوديّة الثّلث مطلقا بل في الحيوان خاصّة الثالث ما أرسله في (- ف-) من اخبار الفرقة تمسّك به في المصابيح قائلا انّه لا يقصر عن مراسيل كتب الحديث و ان خلوها عنها لا يقدح فيها فإنّها لم توضع على الاستقصاء التامّ و الّا لتكاذبت فيما انفردت و الحجّة فيما أورده في أيّ موضع ذكروه و قد أشار (- المص-) (ره) الى جوابه بقوله فيما يأتي عن قريب كأنّ الظّاهر بقرينة عدم تعرّض الشّيخ (ره)