اليه متمكّنا من الانتفاع به كأنّه عليل كتعليل وجوب إخراجه بتوقّف التّسليم عليه و وجوب إصلاحه بأنّه إتلاف لبعض المبيع لحقّ وجب عليه ثمَّ قال و دعوى انّ ذلك من الشرائط الضّمنيّة الّتي قد اقتضاها إطلاق العقد ممّا لا يساعد عليها الوجدان انتهى و أقول امّا ما نفى عنه البعد ففي غاية البعد إذ لا دليل عليه بل الدّليل على خلافه واضح السّبيل فان الواجب على البائع بمقتضى إطلاق العقد انّما هو تسليم المبيع مفرّغا و اعادة المبيع على ما كان عليه حال البيع فإثبات التفاوت عليه ممّا لا وجه له إذ الأصل برأيه ذمّته من وجوب دفع التّفاوت و تخيّل انّ الملك للمشتري فله منع البائع من التصرّف فيه بالإصلاح فيجب عليه دفع التفاوت فاسد لانّ منعه من تصرّف البائع لا يثبت اشتغال ذمّة البائع ببذل التفاوت إذ ليس له الّا مطالبة المبيع على ما كان عليه حال العقد فاذا امتنع من تمكين البائع في الإعادة فقد أقدم على ضرر نفسه فلا تذهل و امّا ما ذكره بعد ذلك من احتمال عدم وجوب اجابة البائع المشترى الى إعادة المبيع على ما كان عليه حال العقد بإصلاح ما هدّمه مقدّمة للتفريغ ففي غاية الوهن و أوهن منه تعلّقه لذلك بالأصل ضرورة انه انّما اشترى الصّحيح فكيف يسوغ للبائع تسليم المعيب و جواز الهدم لا ينافي وجوب الإصلاح لأداء حقّه الّذي ملكه بالعقد الصّحيح و أغرب من ذلك كلّه توهينه تعليل وجوب الإصلاح بوجوب تسليم المبيع إلى المشتري متمكّنا من الانتفاع به و تعليل وجوب الإخراج بتوقّف التّسليم مفرغا الواجب عليه على ذلك و هو (ره) ادرى بما قال و أجلّ من التفوّه بهذا المقال نعم استضعافه لتعليل وجوب الإصلاح بأنّه إتلاف لبعض المبيع لحقّ وجب عليه في محلّه لان هذه العلّة لا تثبت وجوب الإصلاح و انّما يسوغ التمسّك به لجواز الهدم و نحوه و امّا توهينه كون وجوب التّسليم مفرغا و جواز الهدم و وجوب الإصلاح من الشرائط الضمنيّة التي اقتضاها إطلاق العقد فلا وقع له و إنكاره الوجدان إنكار للوجدان‌

قوله طاب ثراه الإعادة (- مط-) كما في (- يع-) (- اه-)

قال في (- يع-) و لو هدمه بغير اذن شريكه وجب عليه اعادته انتهى و اختاره العلّامة (ره) في (- شاد-) و المحقق الورع الأردبيلي (ره) في مجمع الفائدة و حجّته انّه بهدم الجدار قد ضمنه و الأصل في الضمان ان يكون بالمثل فيلزم اعادة ما هدّمه‌

قوله طاب ثراه و الأرش (- كك-) كما عن العلامة (- اه-)

قد اختار ذلك في (- عد-) و (- كرة-) و ولده في الإيضاح و حجّته أمران الأوّل انّ ضمان المثل انّما يكون في المثلي و الجدار قيمي و ليس مثليّا على انّ العين موجودة و الزائد انّما هو الصّفة فعليه أرش ما بين قيمته منهدما و مأمورا و ردّ بأنّه قد تكون قيمته بعد الهدم قليلة جدّا و قيمة الجدار الصّحيح كثيرة جدّا و بان الجدار و إن كان قيميّا باصطلاحهم الّا انّ العرف قد يقضي بالمماثلة في بعض الجدران إذ المطلوب كونه حائلا و مانعا و لا يريدون في مثل ذلك إلّا المماثلة في الجملة الثّاني أصالة برأيه ذمّته من إلزامه بالإعادة بنفسه أو بواسطته مع انّ المعهود في ضمان المتلفات انّما هو شغل الذمّة بالمال مثلا أو قيمته و ذلك متعذّر في الحائط و نحوه بخلاف الأرش فإنّ الذمة مشغولة به كما في سائر نظائره و دعوى انّ دفع الأرش هنا على وجه يجبر ضرر الشريك غير ممكن لأنّه ان أريد به ما يخصّ الشريك من مقابل الهيئة الفائتة فهو ممّا لا يجدي في عمارة الجدار الذي قد تحقّق الضّرر بهدمه و لو لفوات حصّة الشّريك فلم يكن في ذلك جبر لضرره و ان أريد به ما قابل تمام الهيئة ففيه أنّها مشتركة بين الهادم و الشّريك و الإنسان لا يضمن لنفسه شيئا كما صدرت من صاحب الجواهر (ره) يدفعها مع انتقاضها بصورة تعذّر المثل انّه لا يجب عليه عمارة حصّته (- أيضا-) مع قطع النظر عن حصّة الشريك و امّا مع النظر اليه فلا بأس بأن يضمن لنفسه (- أيضا-) كما يضمن الرّهن لو أتلفه من جهة حقّ المرتهن مع انّ الظاهر منهم ارادة الشق الأوّل و به يندفع الضّرر من حيث نقص المال و لا دليل على وجوب دفع غيره كما في سائر الإتلافات فتدبّر‌

قوله طاب ثراه كما عن (- س-) (- اه-)

قد حكى ذلك عن حواشي الشهيد (ره) (- أيضا-) و حجّته هي حجّة الأوّل فيما إذا كان المماثل و لو في الجملة ممكنا و امّا مع عدم إمكان المماثل فلا طريق الى التضمين إلّا القيمة و قد يستدلّ لهذا القول بما مرّت إليه الإشارة من انّ الجدار و إن كان قيميّا باصطلاحهم الّا انّ العرف قد يقضي بالمماثلة في بعض الجدران المطلوب منه كونه حائلا و مانعا و لا يريدون في مثل ذلك إلّا المماثلة في الجملة مؤيّدا ذلك بعدم معلوميّة مقدار الأرش لاحتماله ان يراد به تفاوت ما بين قيمته منهدما و مأمورا كما عن الحواشي و غيرها و لان يراد به مقدار ما يصرف في بنائه بمثل البناء الأوّل كما مال اليه بعضهم و قد يناقش في ذلك بانّ إرادة النّاس لا دخل لها في تعيين ما اشتغلت به الذّمة بالهدم المزبور من كونه عملا أو مالا و المعهود من الشرع هو الثاني دون الأوّل و دعوى حكومة العقل به عهدتها على مدّعيها و الظنّ به مع تسليم حصوله غير مجد و امّا التّأييد المذكور ففيه انّ الأرش انّما هو الأوّل قطعا كما في نظائره الّتي تبقى عين المال فيها و يذهب منها بعض صفاتها مع ان لو سلّم التردّد في ذلك كان اللّازم أقلّ الأمرين لأصالة برأيه الذمّة من الأكثر‌

[مسألة لو امتنع البائع من التسليم]

قوله طاب ثراه احتمله في (- مع صد-) (- اه-)

قد نظر في ذلك الى انّ جواز الحبس غير سقوط حقّ المنفعة و لا يلزم من ثبوت الأوّل الثّاني و قد يؤيّد بأنّهم أفتوا في باب الإجارة بأنّه يجوز للخيّاط حبس الثوب ليأخذ أجرته للإذن فيه و ذلك لا يرفع عنه ضمانه و أنت خبير بانّ المباح لا يستعقب ضمانا و ما أفتوا به في باب الإجارة إن كان لنصّ مخرج عن القاعدة اختصّ بمورده و الّا منعناه (- أيضا-) و من هنا نفى الأجرة في الفرض في (- كرة-) و (- لك-) و (- الروضة-) و غيرها‌

قوله طاب ثراه و على المشترى نفقة المبيع (- اه-)

هذا ممّا صرّح به جمع قال في (- لك-) و حيث يكون الحبس سائغا فالنفقة على المشترى لأنّه ملكه فان امتنع منها رفع البائع امره الى الحاكم فان تعذّر أنفق بنيّة الرّجوع و رجع بها عليه كما في نظائره انتهى و ما ذكره متين‌

قوله طاب ثراه و في (- مع صد-) (- اه-)

فيه أوّلا انّ التوقّف في المسئلة التي أشار إليها (- أيضا-) في غير محلّه بعد كونها زوجة و منع الحبس من وجوب الإنفاق مختصّ بحكم التّبادر بصورة كونه بغير حقّ و هو النشوز و ثانيا ما أشار إليه الماتن (ره) من إمكان الفرق بين النّفقة في المقامين و وجه الفرق ان نفقة الزّوجة في مقابلة الاستمتاع فاذا حبست نفسها أمكن ان لا تستحقّ شيئا لعدم تمكينها إيّاه من المعوّض و هذا بخلاف نفقة المملوك الّذي حبسه غيره‌

قوله طاب ثراه ففي وجوب اجابته وجهان (- اه-)

من انّه قد انتقل إلى المشترى و انّ البائع إنّما استحق الحبس لاستيفاء حقّه و تصرّف المشترى فيه و هو في يد البائع لا ينافي حقّ البائع فليس له منعه منه بل يجب عليه إجابته إيّاه و من انّ حبسه إيّاه قد جاز لحقّه و منعه إيّاه من التصرّف لعلّه ادعى الى استيفاء حقّه و قد استظهر الوجه الأوّل في (- مع صد-) و الحقّ انّه ان توقّف حصول غرضه الّذي حبسه لأجله عليه جاز له منعه من التصرّف و الّا فلا لانّ النّاس مسلّطون على أموالهم فمنعه من الانتفاع مع عدم توقّف حقّه عليه ظلم و إضرار فيحرم‌

قوله طاب ثراه و لو كان امتناعه