لا يخفى عليك انّ قول الشّافعي أوفق بالقاعدة لأن كلّا منهما في الفرض يدّعى ما ينكره الأخر و ينكر ما يدّعيه و ما هذا شانه فحكمه التحالف و (- ح-) فلا يفرق بين جريان أصالة بقاء القديم و عدمه و معارضتها بأصالة بقاء الجديد و عدمها لما نبهنا عليه مرارا و أوضحناه في قضاء المنتهى من عدم كون المدار في تميز المدّعى من المنكر على مخالفة الأصل و موافقته بل على الصّدق العرفي المنطبق عليه ميزان انّ المدّعى من يترك لو ترك هو الدّعوى و هنا كلّ منهما يترك لو ترك هو الدّعوى (- فت‌-)

قوله طاب ثراه فلا إشكال في تقديم قول المشترى (- اه-)

الوجه في عدم الإشكال فيه هو موافقة قوله لأصالة عدم الزيادة و كونه تاركا للبائع لو ترك هو دعوى الزّيادة‌

قوله طاب ثراه الرابعة لو اختلفا في البراءة (- اه-)

لا يخفى عليك انّ اختلافهما في البراءة انّما يكون بدعوى البائع التبري و ان كان المشتري إيّاه و لا يعقل الدّعوى مع إنكار البائع التبري لأنّ إنكاره إقرار منه على نفسه فيقبل من غير يمين و اين ذلك من قبول قوله مع اليمين اللّهمّ الّا ان يفرض كون البائع منكرا فيما إذا كانت كيفيّة الدّعوى استحقاق المشترى الفسخ و البائع ينكره من غير ذكر سبب خاصّ فانّ القول حينئذ قول البائع بيمينه و قد ينزّل عليه ما في (- ط-) من انّه قد يكون البائع منكرا كان يدّعي المشتري ابتياعه السّلعة و به عيب فيقول البائع بعته بريئا من هذا العيب فله ان يحلّفه و اللّه لا يستحقّ ردّه علىّ لانّه قد يبيعه و به العيب ثمَّ يسقط الرد بالرضاء بالعيب انتهى بناء على ارادة البراءة من استحقاق الرد بقرينة أخر كلامه لانّ المراد نفي الاستحقاق باشتراط البراءة من العيوب فتدبّر‌

قوله طاب ثراه قدّم منكرها (- اه-)

هذا ممّا افتى به الشّيخ (ره) و الحلّي و الفاضلان و الشهيدان و الفاضل المقداد و المحقّق الثاني و غيرهم ممّن سبقهم و لحقهم بل نفى في الرّياض و غيره معرفة الخلاف فيه و الأصل في ذلك الأصل المجمع عليه رواية فتوى من انّ البيّنة على المدعى و اليمين على ما أنكر و المنكر هنا هو المشترى لأنّه يترك البائع لو ترك هو دعوى وقوع البراءة منه حال البيع و توهّم انّ المشترى غير تارك للبائع بترك البائع دعوى التبري إذ المشتري (- ح-) يطالب البائع بالأرش لو أمسك و بالثمن لو فسخ مدفوع بانّ المراد بالتّرك هو الترك بالنّسبة إلى تلك الدعوى بنفسها و هو هنا (- كك-) لانّ نزاعهما ليس في إيجاب العيب الخيار و لا في كون الثابت في المبيع عيبا بل في التبري المسقط للخيار فبالنّسبة إلى تلك الدعوى فالمشتري تارك للبائع ان ترك البائع دعوى التبري مضافا انّ الفسخ من المشترى غير متوقّف على عدم دعوى البائع البراءة بل هو يحصل بموجبة فاذا ثبتت البراءة ينكشف فساد الفسخ و إذا لم تثبت اثر الفسخ أثره‌

قوله طاب ثراه لأصالة عدمها الحاكمة على أصالة اللّزوم (- اه-)

وجه الحكومة انّ الشك في اللّزوم ناش من الشّك في التبري إذ لو لا التبري فدليل خيار العيب يدفع أصالة اللّزوم فإذا اجرى أصالة عدم التبري زال الشكّ المأخوذ في موضوع أصالة اللّزوم‌

قوله طاب ثراه و ربّما يتراءى من مكاتبة جعفر بن عيسى (- اه-)

هذه المكاتبة من قسم الحسن و قد رواها الشيخ (ره) بإسناده عن الصّفار عن محمّد بن عيسى عن جعفر بن عيسى و وجه دلالتها على خلاف ما ذكره انّها تدلّ على تقديم قول مدّعى البراءة‌

قوله طاب ثراه و لو لا توجيه الرّواية (- اه-)

هذا انّما يتمّ بناء على اعتبار موافقة الظّاهر و مخالفته في تميز المنكر من المدّعى و تقدّم ذلك على الضّابطتين الأخريين و امّا على القول الأخر فلا يتمشى ما ذكره كما لا يخفى‌

قوله طاب ثراه و يمكن التفصّى عنه (- اه-)

قد مرّ منّا ذكر ما يكون دافعا للإشكال و هو انّ تبرّي البائع يوجب إقدام المشترى على المعيوب و التزامه به فيزول اثر العيب و ان لم يكن التبري بعنوان الشّرط في ضمن العقد‌

قوله طاب ثراه لانّه الموجب لسقوط الخيار (- اه-)

علّل في مفتاح الكرامة كون اليمين هنا على نفي العلم بعد نقله إيّاه عن الشهيد (ره) في الحواشي بوجه أخر و هو انّ اليمين هنا على نفي فعل الغير لأنّ الإيمان أربعة يمين على إثبات فعل نفسه و يمين على نفي فعل نفسه و يمين على إثبات فعل غيره و يمين على نفي فعل غيره و كلّها على القطع و البتّ إلّا الأخيرة فإنّها على نفي العلم و ما نحن فيه من الأخيرة انتهى و أنت خبير بأنّه كما يمكن ان تكون من الأخيرة فكذا يمكن ان تكون من الثّانية و هي اليمين على نفي فعل نفسه و هو هنا السّماع و يمكن ان تكون من الأولى و هي اليمين على إثبات فعل نفسه و هو قبول المعاملة المطلقة الغير المتبري فيها من العيوب و لقد أجاد صاحب الجواهر (ره) حيث قال انّ مرجعه إلى ما وقع عليه العقد إذ لا اثر للبراءة الّتي لم يسمعها المشترى و من هنا قال في المحكى عن (- ية-) و (- ير-) يحلف انّه لم يبرئ اليه من العيوب و باعه (- مط-) أو على الصّحة انتهى‌

[المسألة الثالثة في اختلاف المتبايعين في الفسخ]

قوله طاب ثراه و هل للمشتري المدّعي للفسخ الأرش (- اه-)

قلت الأولى ادارة ذلك مدار مفاد كلامه فإن كان دعواه الفسخ على نحو مسقط للأرش (- أيضا-) الزم بمقتضى إقراره و ان لم تكن دعواه على النحو المتضمّن للإقرار بسقوط الأرش ثبت الأرش لأنّ الأصل بقائه‌

قوله طاب ثراه وجهان

(١١) قلت أقربهما الثّاني لحكومة أصالة صحّة الفسخ على أصالة بقاء العقد‌

قوله طاب ثراه ففي الحكم بتأخّر لتصحيح الفسخ وجه (- اه-)

(١٢) يقرب هذا الوجه حكومة أصالة صحّة الفسخ على أصالة تأخّر العقد القول في ماهيّة العيب و ذكر بعض افراده‌

[القول في ماهية العيب و بيان بعض أفراده]

قوله طاب ثراه و امّا العيب فالظاهر من اللّغة (- اه-)

(١٣) لم يقع في كتب اللّغة التعرّض لبيان حقيقة العيب احالة منهم ذلك إلى الوضوح بل تصدّوا لبيان المادّة و كفاك في معرفة المادّة قول الفيومي في المصباح المنير عاب المتاع عيبا من باب صار فهو عائب و عابه صاحبه فهو معيب يتعدّى و لا يتعدّى و الفاعل من هذا عائب و عيّاب مبالغة و الاسم العاب و المعاب و عيّبه بالتشديد مبالغة و عيّبه نسبه إلى العيب و استعمل العيب اسما و جمع على عيوب انتهى ثمَّ انّ غرض الماتن (ره) بما ذكره على طوله ان كان ضبط العيب عرفا فلا يخفى عليك ما فيه ضرورة انّ اللّازم هو إرجاع الحكم مدار صدق العيب عرفا في الموارد الشخصيّة الجزئيّة فإنّ من العيوب ما يديره العرف مدار الحقيقة الأصليّة و منها مدار حال أغلب الأفراد و (- أيضا-) ففي مورد يقدّمون الغلبة الصنفيّة و في أخرى يعكسون و ان أراد بذلك تنقيح معنى الرّواية فلا يخلو (- أيضا-) من نظر لرجوع ذلك (- أيضا-) الى فهم العرف و الأولى في المقام الحوالة إلى العرف و جعل الضوابط المذكورة في كلمات الأصحاب له من قبيل التعاريف اللفظيّة للكشف عن العرف و من هنا اختلف عموما و خصوصا و إطلاقا و تقييدا و امّا ما رواه ابن مسلم فليس مسوقا لبيان المعنى الشرعي لا بطريق الحقيقة و لا المجاز بل لبيان الكشف عن المعنى العرفي (- أيضا-) لانّ الموضوعات العرفيّة الخفيّة قد يكشف عنه الشرع كما يكشف عن الموضوعات الشرعيّة و لو لا ذلك لأشكل التمسّك بهذه الضّابطة لعدم اطّرادها في أقسام العيوب و عدم انعكاسها ففي الحقيقة لا يمكن الرجوع فيه الّا إلى العرف لعدم إمكان الضّبط و (- ح-) فما قضى العرف بكونه عيبا فالأمر فيه واضح و ما شكّ فيه فإن كان الضّابط المذكور في الرّواية كشفا للمعنى العرفي منطبقا عليه مقتضيا على وجه الظّهور كونه عيبا جرى عليه حكم العيب و ما شكّ فيه يرجع فيه إلى القاعدة من عدم ثبوت الرد و الأرش‌