نگارنده مرقوم مى دارد: از كلام محقق اردبيلى استفاده مى شود مقتضاى قاعده در ظرف شك، جريان دو اصل است: يكى استصحاب وديگرى چيزى كه ايشان وعلامه آن را اصل ناميده اند.

شيخ انصارى در اول بحث " خيارات " براى اين اصل چهار معنا ذكر كرده سر انجام معناى چهارم را پسنديده وآن را عبارت از وضع عرفى وشرعى دانسته است [١].

در هر حال، استصحاب حكم كلى كه نتيجه اش عدم نسخ است مخدوش مى باشد،زيرا شرط اصلى استصحاب، يقين به حدوث مستصحب است واين امر در موارد شك در نسخ محرز نيست.

چون آنچه قطع به حدوث آن داريم حكم شرعى حاضرين در عصر پيامبر است.

اما نسبت به معدومين در آن زمان (مثل انسان هاى فعلى) در اصل حدوث حكم شك داريم وبا وجود اين شك، جاى استصحاب حكم كلى - كه در بحث ما جواز عقد متعه است، نخواهد بود.

سر انجام نوبت به استصحاب حكم شخصى مى رسد وآن حرمت استمتاع شخص عاقد از زن مورد عقد است، نتيجه اين استصحاب، فساد عقد خارجى است.

فقها اين استصحاب را " اصالة الفساد " در عقود مى نامند.

سر انجام نتيجه اين استصحاب به نفع خصم تمام مى شود [٢].

[١]مكاسب بخش خيارات بحث خيار مجلس.

[٢]ر.

ك: مصباح الاصول، ج ٣ / ٤٦.

آنچه درباره استصحاب گفته شد، ثابت مى كند آزادى نگارنده را از جهت گيرى قومى واجتناب از تعصبات تقليدى، چنان كه در مقدمه كتاب اعلام موضع نمودم.