المعاملات الفضولية، فيحتاج إلى إجازة المالك.
وأما إذا كانوا صغارا، فله الولاية عليهم وجعل القيم عليهم، وأن يفعل كذا وكذا.
وأما الإشكال على إطلاق العبارة بأنها تشمل ما إذا كانت حصة العامل أزيد من الثلث فتكون الوصية باطلة فيما زاد، إلا أن تكون بإجازة الوارث.
ففيه: أولا: أن الربح ليس مما ترك، بل هو نتيجة سعي العامل، وإلا فالمال الذي تركه الميت باق إما عينا أو ما يقابله من ثمنه، ولم يتلف منه شئ مع وجود الربح، وإلا يكون فرض الخسران لا الربح.
وأما مع عدم وجود الربح فلا يأتي هذا الإشكال أصلا، لأنه حينئذ لا حصة للعامل كي يقال حصته أزيد من الثلث، فلا يرد إشكال على كلا التقديرين، سواء كان هناك ربح أو لم يكن، وسواء كان على تقدير وجوده أزيد من الثلث أو لم يكن.
وثانيا: أن الربح يحدث على ملك العامل، بمعنى أنه على فرض صحة المضاربة حصة العامل من أول حدوثه يكون حدوثه على ملك العامل، لا أنه يحدث على ملك الموصى المورث، أو يحدث على ملك الورثة ثم تنتقل إلى العامل، فليست من تركة الميت كي لا تنفذ في أزيد من الثلث.
وقال في جامع المقاصد (١) ما مفاده: أنه يلزم من فساد هذه المضاربة عدم فسادها، وما يلزم من وجوده عدمه فهو محال.
وبين هذا المطلب: أن فسادها على تقدير ثبوته إنما يكون لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا، وذلك إنما يكون على تقدير أن يكون حصة العامل أزيد من أجرة المثل بزيادة على الثلث، وأن تكون ذلك من نماء مال التركة إذا صحت المضاربة ليكون الشراء نافذا، فإذا فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء فلم يتحقق الربح، فانتفى التصرف في الزائد على الثلث، فانتفى المقتضى للفساد، فوجب الحكم بالصحة.
ومتى أدى فرض الفساد إلى عدمه كان ١. " جامع المقاصد " ج ١٠ ص ١١٨.