ومسبب عنه، لا أنه نفس العقد أي الإيجاب والقبول، كما هو الحال في سائر عناوين المعاملات حيث أنها عبارة عن المسببات بتلك الأسباب.
فالبيع مثلا عبارة عن النقل والانتقال الحاصل من قول البايع " بعت " وعن قول المشتري " اشتريت " أو قوله " قبلت ". وعلى كل حال يحتاج إلى صيغة ينشأ بها ذلك التعهد، ويلزم أن يكون اللفظ صريحا في إفادته ذلك التعهد.
وهكذا الأمر في سائر العقود بالنسبة إلى سائر العناوين، مثل " أنا ضامن " أو " ضمنت لك " أو " مالك فلان على ما في ذمته ". وقد ذكر في التذكرة ألفاظا كثيرة لإنشاء الضمان، مثل " تكفلت " أو " تحملت " أو " تقلدت ما على فلان " أو " التزمت بما على فلان " وأمثال ذلك (١). ولا يقع بألفاظ غير الصريحة كما هو الحال في سائر العقود، كما إذا قيل للدائن " أنا أعطي أو أؤدي ما على فلان " فهذا بالوعد أشبه، وليس صريحا في إنشاء تعهده بكونه - أي المال - في ذمته، وأيضا لا يكفي في حصول الضمان الكتابة لعدم صراحته في ذلك، وكذلك الإشارة من القادر على النطق.
وخلاصة الكلام: أنه ليس للضمان خصوصية من هذه الجهة، بل حاله حال سائر العقود وقال في التذكرة: لو قيل له: " ضمنت عن فلان أو تحملت عنه دينه "؟ فقال: " نعم كفى في الإيجاب، لأن " نعم " في تقدير إعادة المسؤول عنه (٢) وهو حسن.
إذا عرفت أن الضمان بالمعنى الأخص عقد يحتاج إلى صيغة كما شرحناه فها هنا أبحاث.
[ البحث ] الأول: في الضامن.
ويشترط فيه أن يكون مكلفا، أي بالغا، عاقلا، ١. " تذكرة الفقهاء " ج ٢، ص ٨٥. ٢. المصدر.