التمليكية، فإذا كان موجودا ولكن لا يكون قابلا للتمليك فلا يجوز أن يوصى له كي يكون هو الموصى له، مثل أن يوصى لغير الإنسان من الجمادات أو النباتات أو الحيوانات غير الإنسان.
وذلك لأن الوصية التمليكية عبارة عن تمليك مال للموصى له، فلا بد وأن يكون الموصى له قابلا للتملك وإلا لا يتحقق التمليك.
وأما اشتراط كونه موجودا فلأن المعدوم ليس قابلا لأن يتملك، والوصية التمليكية عبارة عن إنشاء ملكية مال لشخص، غاية الأمر أن إنشاء الموصى يتعلق بملكية ذلك المال لذلك الشخص الذي نسميه بالموصى له بعد موت الموصى، فكونها بعد الموت من قيود المنشأ لا الإنشاء، فلا يمكن إنشاء مثل هذه الملكية المقيدة لما هو معدوم حال الإنشاء.
وذلك من جهة أن الملكية وإن كانت أمرا اعتباريا، ولكن لها إضافتين: إضافة إلى الشئ الذي يعتبر ملكيته وبهذه الإضافة يسمى ملك أو مملوك، وإضافة إلى من يملك ذلك الشئ وبهذا الاعتبار يسمى بالمالك، فلا تتحقق الملكية في عالم الاعتبار بدون هذين الاعتبارين.
وذلك مثل الزوجية الاعتبارية التي لا يمكن تحققها إلا بوجود امرأة تكون معروضا لعنوان أنها زوجة، وشخص يكون اعتبار زوجيتها له الذي نسميها بالزوج، فكما لا معنى لاعتبار زوجية امرأة بالفعل للزوج المعدوم، كذلك لا معنى لاعتبار ملكية مال للمالك المعدوم.
وأشكلوا على هذا بصحة اعتبار الملكية للمالك المعدوم فعلا حال اعتبار الملك له، كما في الوقف على البطون المتأخرة وجودهم من حال الوقف بناء على أن الوقف تمليكا لهم، غاية الأمر ملكا غير طلق بل ملكا محبوسا بحيث لا يباع ولا يورث ولا يرهن.
وأجيب عن هذا الإشكال بأنه في باب الوقف على البطون الطبقة الأولى موجودة