فالرهن صحيح ولكن ليس بلازم، فيكون كالمعاملة اللازمة التي فيها الخيار، فيجوز للوارث أو الولي فسخه، وهذا غير بطلانه بنسفه من دون الفسخ.
وأما التفصيل بين موت الراهن والمرتهن ببطلانه في الأول، وانتقال حق القبض إلى الورثة في الثاني، بأن يقال: إن العين المرهونة وثيقة الدين، والدين باق، فلورثة المرتهن حق استيفاء الرهن للاستيثاق من مالهم فهذا حق ينتقل إليهم.
وأما الراهن إذا مات فينتقل المال إلى ورثته وليس للمرتهن حق عليهم، والمفروض أن الرهن غير لازم، لأن القبض شرط اللزوم ولم يحصل فقهرا يبطل الرهن.
ففيه: أن هذا المال، أي العين المرهونة وقع متعلقا لحق المرتهن لصحة الرهن على الفرض، فله حق الإبقاء ما لم يفسخ ورثة الراهن، ولا يبطل من عند نفسه.
وجواز فسخهم لأجل أن المفروض أن القبض شرط اللزوم وهو لم يحصل، وإلا مقتضى كون الرهينة متعلقة لحق المرتهن عدم جواز استرجاعهم لها، لأنه تصرف ينافي حق الغير وإتلاف له، فلا فرق بين موت الراهن والمرتهن.
فرع: لو قبض المرتهن الرهن ثم أخذه الراهن بإذن من المرتهن أو بدون إذنه، أو صار في يد غيرهما بإذن منهما أو بدون الإذن، لا يبطل الرهن وإن قلنا بأن القبض شرط في صحة الرهن.
وذلك لأن الشرط حصول القبض لا استدامته وقد حصل.
وكذلك لو قلنا بأنه شرط للزومه لا لصحته، فاللزوم يحصل أيضا بتحقق القبض ولا يعتبر دوامه.
وادعى في الجواهر عدم وجدانه الخلاف في هذا الحكم، وقال بعد ذلك: بل الإجماع بقسميه عليه، بل لعل المحكي منهما مستفيض أو متواتر (١). نعم للمرتهن استحقاق مطالبته ممن كان بيده، لأنه متعلق حقه ولا يسقط حقه بصيرورته في يد ١. " جواهر الكلام " ج ٢٥، ص ١٠٨.