والحاصل: أن بناء العقلاء في عقد الكفالة على اللزوم، والشارع أمضى ما هو عندهم وبناءهم عليه.
وأما فسخه بالإقالة أو باشتراط الخيار، فالإقالة من جهة أنها على القاعدة في العقود اللازمة، إلا أن يأتي دليل تعبدي على عدم تطرق الإقالة فيه كما في باب النكاح، وذلك لما ذكرنا في محله أن التزام كل واحد من المتعاقدين بالوفاء بالعقد ملك للطرف الآخر وبرعايته، فإذا رفع اليد فلا يبقى التزام في البين.
وأما جواز اشتراط الخيار لكل واحد من الكفيل والمكفول له، فمن أنه شرط جائز ليس له مانع عقلي ولا شرعي، فيشمله عموم " المؤمنون عند شروطهم ". فرع: إذا أحضر الكفيل الغريم قبل الأجل، هل يجب على المكفول له تسلمه، أو لا؟ قيل: يجب.
وكذلك الكلام بالنسبة إلى المكان الذي عينا إحضاره في ذلك المكان لو أحضره في غير ذلك المكان هل يجب قبوله، أو لا يجب وإن لم يكن ضرر عليه تسلمه في ذلك المكان أو في ذلك الزمان؟ الظاهر عدم وجوب تسلمه في غير المكان أو الزمان الذي عينا إحضاره في ذلك الزمان أو في ذلك المكان، أما مع الضرر فمعلوم، وأما مع عدمه فأيضا لا دليل على لزوم تسلمه، لأن المفروض أنه خلاف ما التزاما به في عقد الكفالة، والأغراض تختلف بحسب الأزمنة والأمكنة وإن لم يكن ضرر في البين ولا ملزم له على تسلمه وقبوله.
نعم لو لم يعينا زمانا أو مكانا، لعله كان واجبا إذا لم يكن ضرر عليه، إلا أن يكون الإحضار في زمان أو مكان منصرفا عنه الإطلاق.