وهي مستفادة مما اشتهر وشاع بين العلماء من أنَّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، مُعَلّلِيْنَ بأنَّ من أقدم على الضمان كان ضامناً لإقدامه وكونه داخلًا تحت عموم (على اليد ما أخذت‌) من دون معارض. ومن أقدم على عدم الضمان كان مأذوناً في التصرف والإتلاف مجاناً فقد هتك المالك حرمة المال فلا يبقى من جهته ضمان.

وينبغي أن يقيّد الأول إذا لم يكن الدافع عالماً بالفساد فيكون دافعاً من غير عوض مع إضافة الغرر يكون غاراً، ويَرِد على الثاني أنَّ الإذن في التصرف والإتلاف مقيدة وبوجه مخصوص فإذا لم تكن صحيحة ارتفع القيد فارتفع المقيد فيبقى (ما على اليد ما أخذت) محكماً إلّا إذا دخل تحت عموم الإحسان كالودعي، ومع ذلك ربما لزم منه الامتناع عن الاستيد اعوانقطاع سبيل المعروف.

نعم في صورة حصول سبب الضمان مع الصحة من إتلاف أو تفريط ونحوهما دون الأمر السماوي يثبت الضمان بطريق أولى، وعلى أي تقدير إن قام دليل في المقام من إجماع ونحوه فلا كلام، وإلّا أشكل الحال وهذه العبارة ذات وجوه:

أحدها: إنَّ ما كانت غرامته عليه وخسرانه منه على تقدير الصحة والعقد كانت غرامته عليه لصاحبه على تقدير الفساد فتفيد نفي الضمان في الأمانات‌

[١] ١. هو كل عقد معاملي مالي يوجب الضمان في فرض الصحة يكون كذلك في فرض الفساد. مائة قاعدة/ مصطفوي: ٢٠٦.