حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٨٦ - البيوع التي لا يثبت فيها الخيار

والملك العائد بحل العقد قهري لا تملك ابتدائي بالاختيار.

ويندفع: بأن اختيارية الافعال التوليدية باختيارية ما تتولد منه، فإذا كان حل العقد بالاختيار فالتملك بالاختيار.

الثاني: أن اعتبار الفسخ - وإن كان حقا متعلقا بالعين - اعتبار عود الملك، والملك العائد هو الملك الذي لم يكن منفيا بل كان حكمه الالزام بالبيع.

ويندفع: بأنه وإن كان عين الملك السابق بالاعتبار لكنه غيره بحسب الحقيقة لتشخص الاضافات باطرافها، واستحالة اعادة المعدوم حقيقة، والقدر المتيقن الخارج من عموم دليل نفي السبيل هو الملك القهري الحقيقي لا ما هو بحسب الاعتبار أيضا.

وأما دعوى: أن الملكية الغير المستقرة ليست سبيلا منفيا فلا مانع من عود العين بالفسخ ثم اجباره على البيع.

فمدفوعة: بأن الملك الحاصل بالفسخ ملك مستقر دائمي كسائر انحائه، ولزوم بيعه عليه لا يجعله متزلزلا غير مستقر، ولو صدق عدم الاستقرار لكان في مثل ملك من ينعتق عليه، حيث إنه آني يتعقبه الانعتاق قهرا، مع أنه لو كان الغير المستقر بهذا المعنى خارجا عن دليل نفي السبيل موضوعا لصح بيع المسلم من الكافر ثم اجباره على ازالة ملكه بالبيع من غيره، مع أنه لا يصح التملك الابتدائي لكونه سبيلا منفيا.

والتحقيق: أن عموم عدم ملك الكافر للمسلم لكونه سبيلا سنخ معنى لا يقبل التخصيص، وعليه فخروج التملك القهري - ولو بالارث - ليس من باب التخصيص حتى يؤخذ هنا بالمتيقن منه، بتقريب: أن نفي سبيل الكافر على المسلم من اجل احترام المؤمن لا من أجل اضرار الكافر وتخسيره، فلذا لا يجوز البيع عليه بأقل من ثمن المثل، وحينئذ فالتملك الابتدائي ليس نفيه اضرارا بالكافر، بل متمحض في احترام المسلم، فلذا لم يمضه الشارع، بخلاف عدم الملك بالارث فإنه اضرار بالكافر، وكذا عدم الخيار له وسقوط حقه عن تدارك ما فاته بالبيع اضرار بالكافر، لا أنه متمحض في احترام المسلم، ومقتضاه حينئذ الجمع بين الحقين بالالتزام بالملك