حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٣٧١ - الرابع ان يكون المبيع عينا

الخيار.

الخ) مع أن دفع ضرر الضمان بالخيار غير منحصر في ادراج المورد تحت قاعدة التلف في زمان الخيار ممن لا خيار، بل جعل الخيار ليتمكن من دفع الضرر عن نفسه بحل العقد.

مضافا إلى أن هذا التقريب يناسب ما إذا قلنا بأن الخيار لدفع الضرر من حيث الضمان، وأما إذا قلنا به لدفع الضرر من حيث تأخير الثمن فهو أجنبي عن قاعدة (التلف في زمان الخيار.

الخ).

وأما وجه القول الثاني: وهو عدم خصوص خيار الشرط لاحدهما - كما نسب إلى ابن ادريس - فلا وجه له بالخصوص إلا رجوع شرط الخيار إلى شرط تأخير المبيع من البائع، والى شرط تأخير الثمن من المشتري، لا من حيث إن حكم الخيار عدم وجوب التسليم فإنه غير مخصوص بخيار الشرط، بل من حيث اقتضاء نفس الشرط.

وغاية تقريبه: أن مرجع شرط الخيار إلى أخذ زمام العقد بمقتضاه بيده، فيكون له السلطنة على العقد وعلى مقتضياته، فله السلطنة على الاداء والتسليم، وقد مر [١] في شرط تأخير أحد العوضين خروجه عن مورد الاخبار، فإنها ظاهرة في أن عدم تسليم المبيع والثمن فيما إذا كان بالطبع لا من حيث الالتزام بعدمه وكون زمام أمره بيده، وإذا كان السلطنة على العقد مقتضية عرفا للسلطنة على مقتضياته من التسليم والاداء فله السلطنة على التسليم، ومثله على حد شرط التأخير الذي مرجعه إلى كون زمام أمر التسليم بيده، من دون توقف على ما في التذكرة من كونه من احكام الخيار.

والجواب: أن ما هو من آثار العقد ومقتضياته وجوب التسليم والاداء، لا نفس التسليم والاداء، وحينئذ نقول إن هذا الأثر إن كان أثرا للعقد اللازم فشرط الخيار حيث يوجب انقلاب اللازم جائزا يرتفع موضوع الاثر قهرا، كما هو مفاد ما في التذكرة، وإن كان أثرا لمطلق العقد كما هو مبنى هذا الوجه فمعنى السلطنة على نفس العقد السلطنة على حل العقد وابقائه، ومعنى السلطنة على أثره السلطنة على ابقائه

[١] تعليقة ٢٦٣.