حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ١١١ - الاول اشتراط سقوطه

الحرمة المولوية، مضافا إلى ما مر مرارا [١] من أن حرمة الفسخ بالحمل الشائع - لوجوب تركه بسبب الشرط النافذ - يستحيل أن يقتضي فساده وعدم تحققه، وإلا لزم من وجود عدمه.

- منها: أن وجوب الوفاء بالشرط باطلاقه - الشامل لما بعد انشاء الفسخ - يدل على عدم تأثيره.

والجواب: أن الامر بالوفاء به إن كان ارشاديا فهو ارشاد إلى عدم انتقاضه بنقض المكلف ورفع اليد عنه، وهو أجنبي عن انحلال العقد بحق الخيار الموجب قهرا لانحلال الشرط، فإن الفسخ مرتبط بالعقد لا بالشرط، ومجوزه ثابت، وانحلال الشرط ليس بحله ورفع اليد عنه، بل بانحلال العقد، فيستحيل بقاء الالتزام الضمني.

وإن كان مولويا فإن كان متعلقا بنفس الوفاء بالشرط فقد عرفت أن حرمة الفسخ لوجوب تركه لا يقتضي عدم التأثير، بل يستحيل اقتضائه لعدم التأثير، وإن كان متعلقا بترتيب آثار ترك الفسخ فالامر كما أفاده المصنف العلامة (قدس سره)، إلا أنه لا موجب له هنا، فإن الامر بالوفاء إنما يصرف إلى الآثار ليكون الوفاء عمليا في مثل العقد المتعلق بملكية العين، حيث لا وفاء عملي له إلا ترتيب آثار الملك بعدم التصرف فيما انتقل عنه، بخلاف ما إذا كان المتعلق عملا من الاعمال فإنه لا وفاء له إلا اعمال ذلك العمل، فالوفاء بالالتزام بترك الفسخ تركه، لا آثار ترك الفسخ، فتدبر جيدا.

منها: أنه يوجب الشرط حقا للمشروط له، ولذا يجوز اجباره عليه، ويسقط الحق إذا أسقطه، والتصرف في متعلق حق الغير غير نافذ، فحق الخيار وإن كان ثابتا نافيا، ومقتضاه سلطنة من له الحق وضعا على اعماله، إلا أن هذا الحق هنا بمنزلة الملك الذي هو متعلق حق الغير، فبقاء الحق كبقاء الملك لا ينافي تعلق حق الغير به، فلا سلطنة فعلية لذي الحق.

والجواب: أن الحق اعتبار كاعتبار الملك، فلا يثبت إلا بدليل، فإن كان الدليل وجوب الوفاء وقوله (عليه السلام) (المؤمنون عند شروطهم) [٢] فمن الواضح أن ترك الفسخ

[١] تعليقة ١٠.

[٢] عوالي اللآلئ ٢: ٢٥٧، حديث ٧.