حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٣٠٥ - تصرف الغابن

- قوله (قدس سره): (ويحتمل الفرق بين المقامين. ..الخ)[١].

كما نسب إلى العلامة (قدس سره) في التذكرة [٢]، والحق عدم الفرق بين المسألتين في جميع ما تقدم، فإن عدم كونه من فعل صاحب الشجر إنما هو بلحاظ الحدوث لا بلحاظ البقاء، فإن ابقاء الاغصان في دار الغير اشغال للفضاء.

وتوهم تساوي نسبته إلى مالك الشجر ومالك الدار مدفوع بأن مالك الدار لا سلطنة له في نفسه على القلع، لأنه تصرف في مال الغير، فليس تركه مستندا إليه، بخلاف مالك الشجر فإنه له السلطنة على قلع الاغصان، فتركه بابقائه مقدور له، فعدم القلع من حيث الابقاء اشغال بقاء منه للفضاء فيحرم عليه هذا التصرف بقاء، فيجب قلعه، ويجوز الزامه به، وقد مر [٣] عدم الوجه في مراجعة الحاكم.

ومما ذكر تبين وجوب اجابة مالك الشجر، حيث إن القلع واجب عليه، لأن ابقاءه تصرف في مال الغير بقاء.

وأما قوله لمالك الدار " أبقه أو إقلعه " فهو إذن في قلع ماله، وسلطنته على الاذن في القلع لا ينافي وجوب القلع عليه، حتى يقال لا يجب عليه القلع، بل له أن يقول " أنا لا أقلع فإن شئت تخليص مالك فاقلعه "، بل يجب عليه القلع فله مباشرته وله الاذن لمالك الدار في مباشرة القلع.

- قوله (قدس سره): (وأما لو اختار المغبون الابقاء. ..الخ)[٤].

مقتضى سلطنة المغبون على تخليص ماله بالقلع سلطنته على ترك التخليص بالابقاء، كما أن مقتضى سلطنة الغابن على تخليص ماله سلطنته على القلع، وعليه فلو توافقا على الابقاء فهو لا يوجب عدم استحقاق الأجرة، لما مر [٥] من أن مقتضى الفسخ عود العين المستتبع لعود مالها من المنافع حال الفسخ، وهذا لا يفترق فيه كون

[١] كتاب المكاسب ٢٤١ سطر ١٦.

[٢] التذكرة ٢: ١٨٩ سطر ٧.

-

[٣] التعليقة السابقة.

[٤] كتاب المكاسب ٢٤١ سطر ١٨.

[٥] تعليقة ٢١٢.