، فلو قلنا ينفسخ ولا يستقر عليه الثمن لتبين بالآخرة أنه قتل غير مملوك له فلذلك جعلنا قتله إياه قبضا. قال الأسنوي: ويقاس بالمرتد تارك الصلاة وقاطع الطريق والزاني المحصن بأن زنى كافر حر ثم التحق بدار الحرب ثم استرق. فإن قيل : كيف يكون المشتري قابضا بقتل المرتد أو بمن ذكر معه مع أنه غير مضمون على قابله؟ أجيب بأنه يتبين أنه قتل ملكه من غير ضرر عليه فيستقر عليه ثمنه. واستثنى البلقيني تفقها ما لو مر بين يدي المشتري في الصلاة فقتله للدفع، أي بشرطه المذكور في دفع المار، وما لو قاتل مع البغاة أو أهل الذمة فقتله. (وإلا) أي وإن لم يعلم المشتري أنه المبيع، قال الشارح: وقد أضافه به البائع، (فقولان) وفي الروضة وأصلها: وجهان (كأكل المالك طعامه المغصوب ضيفا) للغاصب جاهلا بأنه طعامه. والأصح أن الغاصب يبرأ بذلك تقديما للمباشرة، وقضية البناء تصيره قابضا في الأصح. وإنما قيده الشارح بما تقدم لأجل محل الخلاف، وإلا فالحكم كذلك فيما لو قدمه أجنبي أو لم يقدمه أحد مع أن الخلاف جار في الأولى أيضا. هذا كله إذا كان المشتري أهلا للقبض واشترى لنفسه وإن كان مجنونا كأن اشتراه قبل جنونه، فالقياس أن إتلافه ليس بقبض وعليه البدل، وعلى البائع رد الثمن إن كان باقيا ورد بدله إن كان تالفا، أو كان وكيلا فكالأجنبي سواء أذن له المالك في القبض أم لا. (والمذهب أن إتلاف البائع) المبيع (كتلفه) بآفة سماوية فينفسخ البيع فيه ويسقط الثمن عن المشتري، لأنه لا يمكن الرجوع على البائع البدل لأن المبيع مضمون عليه بالثمن فإذا أتلفه سقط الثمن. وقطع بعضهم بهذا، ومقابله قول أنه لا ينفسخ البيع بل يتخير المشتري، فإن فسخ سقط الثمن وإن أجاز غرم البائع القيمة وأدى له الثمن وقد يتقاصان. ولو أخذ المشتري المبيع بغير إذن البائع حيث له حق الحبس فله الاسترداد، فلو أتلفه البائع في يد المشتري في هذه الحالة فهل عليه البدل ولا خيار للمشتري لاستقرار العقد بالقبض أو يجعل مستردا بالاتلاف كما أن المشتري قابض به فيه؟ قولان بلا ترجيح في كلام الشيخين، ورجح ابن المقري الثاني، وهو المعتمد.
تنبيه: سكت المصنف عما لو أتلفاه معا. وقال الماوردي: يلزم البيع في نصفه. وأما النصف الآخر فينفسخ فيه لأن إتلاف البائع كالآفة ويرجع البائع عليه بنصف الثمن ولا خيار له في فسخ ما قد لزمه بجناية ولا أجرة على البائع في استعمال المبيع قبل قبضه. ولو تعدى بحبسه مدة لمثلها أجرة خلافا للغزالي، لأن إتلافه كالآفة كما مر وإتلاف الأجنبي وغير المميز بأمر أحدهما أو بأمر الأجنبي كإتلافه عن أمره، فلو أمره الثلاثة قال الأسنوي: فالقياس أنه يحصل القبض في الثلث والتخيير في الثلث والفسخ في الثلث أما إتلاف المميز بأمر واحد منهم فكإتلاف الأجنبي بلا أمر وإذن المشتري للأجنبي أو للبائع في إتلافه لغو لعدم استقرار الملك بخلاف الغاصب فإنه يبرأ بإذن المالك له في إتلافه لاستقرار الملك ثم. وإتلاف عبد البائع ولو بإذنه إتلاف الأجنبي، وكذا عبد المشتري بغير إذنه، فإن أجاز البيع جعل قابضا كما لو أتلفه بنفسه فلا شئ له على عبده، وإن فسخ اتبع البائع الجاني. وإنما لم يلحق عبد البائع بعبد المشتري في التقييد بغير الاذن لشدة تشوف الشارع إلى بقاء العقود، ولو أتلفه دابة المشتري نهارا انفسخ الليل أو ليلا فله الخيار، فإن فسخ طالبه البائع ببدل ما أتلفه، وإن أجاز فقابض أو دابة البائع فكإتلافه. وإنما لم يفرق فيها بين الليل والنهار كدابة المشتري، لأن إتلافها إن لم يكن بتفريط من البائع فآفة، وإن كان بتفريط منه فقد مر أن إتلافه كالآفة، بخلاف إتلاف دابة المشتري، فنزل إتلافها بالنهار منزلة إتلاف البائع لتفريطه بخلافه ليلا. فإن قيل: إتلافها ليلا إما بتقصير المشتري فيكون قبضا وإلا فيكون كالآفة فينفسخ به البيع فلا وجه لتخييره. أجيب بأنه بتقصيره سواء أكان معها أم لا، ولما لم يكن إتلافها صالحا للقبض خير، فإن أجاز فقابض أو فسخ طالبه البائع بالبدل كما تقرر. ( والأظهر أن إتلاف الأجنبي لا يفسخ) البيع القيام البدل مقام المبيع، (بل يتخير المشتري) به على التراخي كما اقتضاه كلام القفال، وإن نظر فيه القاضي. (بين أن يجيز) البيع (ويغرم الأجنبي) البدل، (أو يفسخ فيغرم البائع الأجنبي) البدل.
وقطع بعضهم بهذا، ومقابله أن البيع ينفسخ كالتلف بآفة. وهذه المسألة كالتي قبلها في حكاية الطريقين، فلو حذف

(٦٧)