والقيمة لهما وللباقي ما ذكر، (لزمه ثمانية في الأصح، والله أعلم) خمسة للتالف وثلاثة لأرش ما حصل من التفريق عنده، فالثمانية قيمة ما تلف أو أتلفه وأرش التفريق الحاصل بذلك. والثاني: يلزمه درهمان قيمة ما تلف أو أتلفه.
تنبيه: خرج بقوله: في يد مالكه ما لو أتلفه في يد الغاصب فإنه لا يلزمه إلا درهمان وهما قيمته وحده. ونبه بالخفين على إجراء الخلاف في كل فردين لا يصلح أحدهما إلا بالآخر كزوجي النعل ومصراعي الباب، وأجراه الدارمي في زوجي الطائر إذا كان يساوي مع زوجه أكثر. واتفقوا على أنه لا يقطع بسرقة أحدهما إذا لم يبلغ وحده نصابا وإن ضمناه إياه، لأنه كان نصابا في الحرز حال الانضمام ونقص بالتفريق حال الاخراج فضمناه، لأنه يضمن الأقصى مع وضع اليد ولم يقطعهما اعتبارا بحالة الاخراج. (ولو حدث) في المغصوب (نقص يسري إلى التلف بأن) أي كأن (جعل) الغاصب (الحنطة) المغصوبة (هريسة) أو الدقيق عصيدة، (فكالتالف) حكمه، لأنه لو ترك بحاله لفسد فكأنه هلك، فيغرم بدل كل المغصوب من مثل أو قيمة. (وفي قول يرده مع أرش النقص) قياسا على التعييب الذي لا يسري. وفي ثالث: يتخير بين الامرين، واستحسنه في الشرح الصغير. وعلى الأول هل تبقى الهريسة أو العصيدة للغاصب لأنا ألحقناه بالهالك، أو للمالك كما لو قتل شاة لغيره يكون المالك أحق بجلدها؟ وجهان، أصحهما كما جزم المصنف في نكته الأول، وفرق بينه وبين مسألة الجلد بأن المالية هنا باقية بخلاف الشاة. ومثل الشاة ما لو نجس الزيت مثلا فإنه يغرم بدله والمالك أحق بزيته.
تنبيه: أشار المصنف بالتمثيل إلى أن صورة المسألة إذا حدث النقص بفعل الغاصب، فلو حدث في يده كما لو نقص الطعام بنفسه أخذه المالك مع الأرش. أما ما لا يسري إلى التلف فيجب أرشه، كما (ولو جنى) الرقيق (المغصوب) في يد الغاصب (فتعلق برقبته مال) ابتداء أو وجب عليه قصاص فعفى على مال، (لزم الغاصب تخليصه) لأنه نقص حدث في يده، فلزم تخليصه (بالأقل من قيمته والمال) الواجب بالجناية، لأن الأقل إن كان هو القيمة فهو الذي دخل في ضمانه، وإن كان هو المال فهو الذي وجب. ويجب عليه أيضا أرش العيب الذي اتصف به وهو كونه صار جانيا على ما ذكر الرافعي في البيع. (فإن تلف) الرقيق الجاني (في يده) أي الغاصب، (غرمه المالك) أقصى قيمة من الغصب إلى التلف. (وللمجني عليه تغريمه) أي الغاصب إن لم يكن غرمه، لأن جناية المغصوب مضمونة عليه. (وأن يتعلق بما أخذه المالك) من الغاصب بقدر حقه، لأنه بدل الرقبة التي حقه متعلق بها. (ثم) إذا أخذ المجني عليه حقه من تلك القيمة (يرجع المالك) بما أخذه منه (على الغاصب لأن ما أخذه المالك لم يسلم له.
تنبيه: مقتضى قوله: ثم يرجع أنه ليس للمالك مطالبة الغاصب بالأرش قبل أن يأخذ المجني عليه القيمة منه، وهو كذلك كما صرح به الإمام، لأنه ربما يبرئ المجني عليه الغاصب، وذلك يمنعه من الرجوع. نعم له مطالبته بالأداء كما يطالب به الضامن المضمون عنه كما قاله ابن الرفعة. (ولو رد العبد) الجاني (إ لي المالك فبيع في الجناية رجع المالك بما أخذه) منه (المجني عليه على الغاصب) لأن الجناية حصلت حين كان مضمونا عليه. ولو جنى الرقيق في يد الغاصب أولا ثم في يد المالك وكل من الجنايتين مستغرقة قيمته بيع فيهما وقسم ثمنه بينهما نصفين، وللمالك الرجوع على الغاصب بنصف القيمة للجناية المضمونة عليه، وللأول التعلق به كما في المسألة السابقة. فإن أخذه من المالك رجع به المالك على الغاصب مرة أخرى ويسلم له المأخوذ ثانيا، لأن الأول أخذ تمام القيمة، والثاني لم يتعلق حقه

(٢٨٨)