استند إلى سبب سابق جهله كردة وسرقة سابقين فيثبت له الخيار، بخلاف ما لو مات بمرض سابق. ولو تغير حال الكفيل بإعسار أو غيره قبل أن يتكفل أو تبين أنه كان قد تغير قبله فالقياس كما قال الأسنوي إلحاقه بالرهن. ولو علم المرتهن بالعيب بعد هلاك المرهون فلا خيار له، لأن الفسخ إنما يثبت إذا أمكنه رد المرهون كما أخذه. نعم إن كان الهلاك يوجب القيمة فأخذها المرتهن رهنا ثم علم بالعيب فله الخيار كما جزم به الماوردي. (ولو باع) رقيقا (عبدا) أو أمة (بشرط إعتاقه) مطلقا أو عن المشتري، (فالمشهور صحة البيع والشرط) لتشوف الشارع إلى العتق، ولخبر الصحيحين: أن عائشة رضي الله تعالى عنها اشترت بريرة وشرط مواليها أن تعتقها ويكون ولاؤها لهم، فلم ينكر (ص) إلا شرط الولاء لهم بقوله: ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله تعالى ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل. والثاني: لا يصحان كما لو شرط بيعه أو هبته. والثالث: يصح البيع ويبطل الشرط كما في النكاح. أما إذا شرط إعتاقه عن البائع أو أجنبي فإنه لا يصح لأنه ليس في معنى ما ورد به الخبر. وخرج بإعتاق المبيع شرط إعتاق غيره، فلا يصح معه البيع لأنه ليس من مصالحه وشرط اعتقاد بعضه. نعم إن عين المقدار المشروط فالمتجه كما قال شيخنا الصحة، ولو باع بعضه بشرط إعتاق ذلك البعض صح كما هو قضية كلام البهجة كالحاوي.
ويستثنى من إطلاق المصنف ما لو كان المشروط إعتاقه قريبه الذي يعتق عليه بالشراء كأبيه أو ابنه، فإن البيع لا يصح لتعذر الوفاء بالشرط لأنه يعتق عليه قيل إعتاقه، وهذا هو المعتمد وإن قال في المجموع وفيه نظر، ويحتمل الصحة ويكون شرطه توكيدا للمعنى. قال الأذرعي: والظاهر أن شراء من أقر بحريته بشرط العتق كشراء القريب، ويحتمل الفرق بينهما اه‍. والأول أظهر للعلة المذكورة. (والأصح) على الأول (أن للبائع مطالبة المشتري بالاعتاق) وإن قلنا الحق فيه ليس له بل لله تعالى، وهو الأصح، كالملتزم بالنذر لأنه ألزم باشتراطه، ويثاب على شرطه فله غرض في تحصيله، ولذلك قد يتسامح في الثمن. قال الأذرعي: ولم لا يقال للآحاد المطالبة حسية، لا سيما عند موت البائع أو جنونه؟ والثاني: ليس له مطالبته لأنه لا ولاية له في حق الله تعالى. فإن قلنا: العتق حق للبائع فله المطالبة قطعا ولو أسقط البائع حقه سقط على المذهب كما لو شرط رهنا أو كفيلا ثم عفا عنه، ولو امتنع المشتري من الاعتاق أجبره الحاكم عليه، لأن الحق فيه لله تعالى كما مر، فإن أصر على الامتناع أعتقه الحاكم عليه كما قاله القاضي والمتولي، وقيل: يحبسه حتى يعتقه. أما إذا قلنا الحق فيه للبائع لم يجبره بل يثبت للبائع الخيار، وإذا أعتقه المشتري أو الحاكم عنه فالولاء له. وإن قلنا الحق فيه للبائع وللمشتري قبل العتق استخدامه وإكسابه وقيمته إن قتل ولا يكلف صرفها إلى عتق غيره، ولو كان المشترى أمة كان له وطؤها على الأصح، فإن أولدها لم يجزه عن الاعتاق بل عليه إعتاقها، وليس له البيع ولو بشرط الاعتاق لأن عتقه متعين عليه ولا الإجارة على الأصح في المجموع. ولو جنى قبل إعتاقه لزمه فداؤه كأم الولد، ولو أعتقه عن كفارته لم يجزه عنها وإن أذن له فيه البائع لاستحقاقه العتق بجهة الشرط فلا يصرف إلى غيرها كما لا يعتق المنذور عن الكفارة. وبما تقرر علم أنه لا يلزمه الاعتاق فورا، وإنما يلزمه إذا طلبه منه الحاكم أو البائع أو ظن فواته لو لم يأت به، فلو مات المشتري قبل إعتاقه فالقياس أن وارثه يقوم مقامه. هذا ظاهر في غير من استولدها، أما من استولدها فينبغي أنها تعتق بموته، ولا ينافي ذلك قولهم: إن الاستيلاد لا يجزئ لأنه ليس بإعتاق، إذ معناه أنه لا يسقط عنه طلب العتق لا أنها لا تعتق بموته لأن الشارع متشوف إلى العتق ما أمكن، والحق في ذلك لله تعالى لا للبائع على المعتمد فعتقها بموته أولى من أن نأمر الوارث ليعتقها. ولو شرط عتق حامل فولدت ثم أعتقها لم يعتق الولد على الأصح في المجموع لانقطاع التبعية بالولادة. (و) الأصح (أنه لو شرط مع العتق الولاء له) أي البائع، (أو شرط تدبيره) أو تعليق عتقه بصفة، (أو كتابته أو إعتاقه بعد شهر) مثلا، (لم يصح البيع) أما في الأولى فلمخالفته ما تقرر في الشرع من أن الولاء لمن أعتق. وأجاب الشافعي رحمه الله تعالى عن قوله (ص):

(٣٣)