للمرتهن: أنا أدفع إليك حقك وآخذ عين مالي فهل يجبر المرتهن أو لا؟ وجهان. قال الأذرعي: ويجب طردهما في المجني عليه، وقياس المذهب ترجيح المنع. ولو أقرضه المشتري لغيره وأقبضه إياه ثم حجر عليه أو باعه وحجر عليه في زمن الخيار، قال الماوردي: فللبائع الرجوع فيه كالمشتري. قال البلقيني: ويتخرج عليه ما لو وهب المشتري المتاع لولده وأقبضه له ثم أفلس فللبائع الرجوع فيه كالواهب له. قال: ويلزم على ما قاله الماوردي أنه لو باع المشتري لآخر ثم أفلسا وحجر عليهما كان للبائع الأول الرجوع ولا بعد في التزامه اه‍. هذا والمعتمد كما قاله شيخي أنه لا رجوع في القرض ولا في الهبة لولده لأنه زال عن ملكه فهو داخل في كلام الأصحاب. وأما البيع بشرط الخيار، فإن كان للمشتري فكذلك لما ذكر وإلا فله الرجوع لعدم خروجه عن ملكه، وكذا لا رجوع لو كان العوض صيدا فأحرم البائع لأنه ليس أهلا لملكه حينئذ وعبارة المصنف في التصحيح: لم يرجع ما دام محرما، وهو يقتضي أن له الرجوع إذا حل من إحرامه.
وقال البلقيني: إنه قياس الفقه. قال الأذرعي: ولو كان المبيع كافرا فأسلم بيد المشتري والبائع كافر رجع على الأصح، وبه جزم المحاملي وغيره كما في الرد بالعين لما في المنع منه في الضرر بخلاف المشتري اه‍. فإن قيل: هلا كان الحكم في الصيد كذلك أجيب بقرب زوال المانع في تلك بخلاف هذه، وبأن العبد المسلم يدخل في ملك الكافر ولا يزول بنفسه قطعا، بخلاف الصيد مع المحرم، فلا فائدة في الرجوع. (ولا يمنع) الرجوع (التزويج) ولا التدبير ولا تعليق العتق ولا الإجارة بناء على جواز بيع المؤجر، وهو الأصح، فيأخذه مسلوب المنفعة إن شاء، ولا يرجع بأجرة المثل لما بقي من المدة كما يفهمه كلام ابن الرفعة، وإن شاء ضارب.
تنبيه: قد علم مما تقرر أن شروط الرجوع تسعة: الأول: كونه في المعاوضة المحضة كالبيع، الثاني: أن يرجع عقب العلم بالحجر. الثالث: أن يكون رجوعه بقوله: فسخت البيع ونحوه مما مر. الرابع: أن يكون عوضه غير مقبوض، فإن كان قبض شيئا منه ثبت الرجوع فيما يقابل الباقي. الخامس: أن يكون عدم استيفاء العوض لأجل الافلاس.
السادس: كون العوض دينا، فإن كان عينا قدم بها على الغرماء. السابع: حلول الدين. الثامن: كونه باقيا في ملك المفلس. التاسع: أن لا يتعلق به حق لازم، كرهن. ولو كان المبيع شقصا مشفوعا ولم يعلم الشفيع بالبيع حتى أفلس مشتري الشقص وحجر عليه أخذه الشفيع لا البائع لسبق حقه، وثمنه للغرماء كلهم يقسم بينهم بنسبة ديونهم. (ولو تعيب) المبيع بأن حصل فيه نقص لا يفرد بعقد، (بآفة) سماوية، سواء أكان النقص حسيا كسقوط يد أم لا كنسيان حرفة.
(أخذه) البائع (ناقصا، أو ضارب) الغرماء (بالثمن) كما لو تعيب المبيع قبل قبضه فإن للمشتري أخذه ناقصا أو تركه، وكالأب إذا رجع في الموهوب لولده وقد نقص، وهذا مستثنى من قاعدة ما ضمن كله ضمن بعضه. ومن ذلك الشاة المعجلة في الزكاة إذا وجدها تالفة يضمنها أو ناقصة يأخذها بلا أرش، وعللوه بأنه نقص حدث في ملكه فلا يضمنه كالمفلس. وقد يضمن البعض ولا يضمن الكل، وذلك فيما إذا جنى على مكاتبه فإنه إن قتله لم يضمنه وإن قطع عضوه ضمنه. (أو بجناية أجنبي) تضمن جنايته، (أو البائع) بعد القبض (فله أخذه، ويضارب من ثمنه بنسبه نقص القيمة) وإن كان للجناية أرش مقدر، فإذا كان قيمة الرقيق مثلا مع قطع اليدين مائة وبدونه مائتين فيأخذه ويضارب بنصف الثمن. أما الأجنبي الذي لا تضمن جنايته كالحربي فجنايته كالآفة، وكذا البائع قبل القبض. (وجناية المشتري) فيها طريقان: أصحهما أنها كجناية البائع على المبيع قبل القبض، وفيها وجهان: أحدهما أنها (كآفة في الأصح) والثاني أنها كجناية الأجنبي. والطريق الثاني: القطع بالثاني، فكان الأولى التعبير بالمذهب. (ولو تلف) ما يفرد بعقد ، كأن تلف (أحد العبدين) أو الثوبين (ثم أفلس) وحجر عليه ولم يقبض البائع شيئا من الثمن، (أخذ الباقي وضارب

(١٦٠)