لا يثبت الخيار في الليلة الثالثة بخلاف نظيره من مسح الخف، وعلى هذا لو باع نصف النهار بشرط الخيار يوما ثبت إلى نصف اليوم الثاني. ويدخل الليل في حكم النهار للضرورة كما قاله المتولي وغيره. (وتحسب) المدة المشروطة (من) حين (العقد) الواقع فيه الشرط كالأجل، فإن ابتداءه من العقد لامن التفرق، لأنه لو اعتبر من التفرق لصار أول مدة الخيار مجهولة لأنه لا يعلم متى يفترقان. (وقيل) تحسب (من التفرق) أو التخاير، ونسبه الماوردي إلى الجمهور لأن الظاهر أن الشارط يقصد بالشرط زيادة على ما يفيده المجلس. وعورض بأن التفرق مجهول كما تقدم، واعتباره يؤدي إلى جهالة ابتداء المدة. ولو شرط الخيار بعد العقد في المجلس وقلنا بثبوته وهو الأصح، فالحكم على الثاني لا يختلف، وعلى الأول تحسب من الشرط لا من العقد، فلو قال المصنف من الشرط بدلا عن العقد لدخلت هذه الصورة.
ولو انقضت المدة المشروطة وهما في المجلس بقي خياره فقط، وإن تفرقا والمدة باقية فبالعكس. ويجوز إسقاط الخيارين أو أحدهما فإن أطلقا الاسقاط سقطا، ولاحد العاقدين الفسخ في غيبة صاحبه وبلا إذن حاكم، لأنه فسخ متفق على ثبوته بخلاف الفسخ بالعنة. ويسن كما قال الخوارزمي أن يشهد حتى لا يؤدي إلى النزاع. (والأظهر) في خيار المجلس أو الشرط (أنه إن كان الخيار) المشروط (للبائع فملك المبيع) مع توابعه كلبن ومهر وثمر وكسب وكنفوذ عتق وحل وطئ في مدة الخيار. (له وإن كان للمشتري فله) أي الملك، لأنه إذا كان الخيار لأحدهما كان هو وحده متصرفا في المبيع، ونفوذ التصرف دليل على الملك. (وإن كان) الخيار (لهما فموقوف) أي الملك، لأنه ليس أحد الجانبين أولى من الآخر فتوقفنا. (فإن تم البيع بان أنه) أي الملك فيما ذكر، (للمشتري من حين العقد وإلا فللبائع) وكأنه لم يخرج عن ملكه. والثاني: الملك للمشتري مطلقا لتمام البيع له بالايجاب والقبول. والثالث: للبائع مطلقا. والخلاف جار في خيار المجلس كما مر، وكونه لأحدهما بأن يختار الآخر لزوم العقد. وحيث حكم بملك المبيع لأحدهما حكم بملك الثمن للآخر، وحيث وقف وقف ملك الثمن ولو شرط الخيار لأجنبي. قال ابن النقيب: لم أر من تعرض لمن ملك المبيع وذكر فيه خلافا. ونازعه الولي العراقي. وحاصله أنه إن كان الأجنبي من جهة أحدهما فملك المبيع له، وإن كان من جهتهما فموقوف. ولو اجتمع خيار المجلس وخيار الشرط لأحدهما فهل يغلب الأول فيكون الملك موقوفا أو الثاني فيكون لذلك الاحد؟ الظاهر وهو ما اقتضاه كلامهم كما قال شيخنا الأول، لأن خيار المجلس كما قال الشيخان أسرع وأولى ثبوتا من خيار الشرط لأنه أقصر غالبا خلافا للزركشي في قوله: الظاهر الثاني معللا له بأن خيار الشرط ثابت بالاجماع، ومثل ذلك ما لو كان خيار المجلس لواحد بأن ألزم البيع من الآخر وخيار الشرط للآخر والحمل الموجود عند البيع مبيع كالأم فيقابله قسط من الثمن لا كالزوائد الحاصلة في زمن الخيار، بخلاف ما إذا حدث في زمن الخيار فإنه من الزوائد. ومتى وطئ الأمة المبيعة من انفرد بالخيار حل له لنفوذ تصرفه فيها. فإن قيل: حل وطئ المشتري متوقف على الاستبراء وهو غير معتد به في زمن الخيار على الأصح. أجيب بأن المراد بحل الوطئ حله المستند للملك لا للاستبراء ونحوه كحيض وإحرام، على أنه قد لا يجب الاستبراء، بأن يشتري زوجته فلا يحرم وطؤها في زمن الخيار من حيث الاستبراء. ولو اشترى زوجته بشرط الخيار ثم طلقها في زمنه، فإن كان الخيار للبائع وقع لبقاء الملك له، وكذا يقع إن كان الخيار لهما وفسخ البيع لتبين بقاء الملك له لا إن تم لتبين أنها ملك المشتري. وإن كان الخيار للمشتري وتم البيع لم يقع لأنها ملكه، وإن فسخ فوجهان مبنيان على أن الفسخ برفع العقد من حينه أو من أصله، والأصح الأول فلا يقع. ويحرم وطؤها في زمن الخيار إذا كان له وحده لجهالة جهة المبيع له لأنه لا يدري أيطأ بالملك أو بالزوجية، وإذا اختلفت الجهة وجب التوقف احتياطا للبضع. أما إذا كان الخيار للبائع أو لهما فيجوز الوطئ بالزوجية لبقائها.

(٤٨)