الرجوع ويضارب بالثمن. (فإن كانت) الدابة المبيعة (حاملا عند الرجوع دون البيع أو عكسه) بالنصب، أي حاملا عند البيع دون الرجوع بأن انفصل الولد قبله. (فالأصح) وفي الروضة: فالأظهر، (تعدي الرجوع إلى الولد) وجه الأصح في الصورة الأولى أن الحمل تابع في البيع فكذا في الرجوع، ووجه مقابله أن البائع إنما يرجع فيما كان موجودا حال البيع والحمل ليس كذلك فيرجع في الام فقط، قال الجويني: قبل الوضع، والصيدلاني وغيره: بعد الوضع. قال في الروضة:
الأول ظاهر كلام الأكثرين. فإن قيل: الوجه الثاني هو الصحيح في نظائر المسألة من الرهن والرد بالعيب ورجوع الوالد في الهبة، فهلا كان هناك كذلك أجيب بأن الرهن ضعيف بخلاف الفسخ لنقله الملك والرد بالعيب ورجوع الولد في هبته بأن سبب الفسخ هنا نشأ من جهة المفلس فلم تراع جهته بخلافه ثم. وأما الصورة الثانية فالخلاف فيها مفرع على أن الحمل يعلم، فكأنه باع عينين فيرجع فيهما، أو لا يعلم فلا يرجع فيه، ولما كان الأصح العلم كان الأصح الرجوع. ولو كانت حاملا عندهما رجع فيها حاملا قطعا، ولو حدث بينهما وانفصل فقد مر أنه للمشتري، وبذلك يكون للمسألة أربعة أحوال.
قال الأذرعي: ولو وضعت أحد توأمين عند المشتري ثم رجع البائع قبل وضع الآخر هل يكون الحكم كما لو لم تضع شيئا أو يعطي كل منهما حكمه أو كيف الحال؟ وهل يفترق الحال بين أن يموت المولود أو لا مع بقاء حمل الجنين أو لا فرق؟ اه‍. والأوجه أن يقال: إن كانت حاملا عند البيع فهما للبائع، وهذه الحالة داخلة في كلام الأصحاب، وإن حدث الحمل عند المشتري فلكل حكمه. قال شيخي: وقد رجح الشيخان مثل ذلك في الكتابة. وقال بعض المتأخرين: قياس الباب مع ما هو معلوم من توقف الأحكام على تمام انفصال التوأمين ترجيح الأول من غير فرق بين الحالين. وهل يقال بمثل ذلك في تأبير البعض، أو أن ما لم يؤبر تابع لما أبر؟ ينبغي اعتماد الثاني، ويفرق بينهما بشدة اتصال الحمل. وأيضا صرحوا بأن ما لم يؤبر يتبع المؤبر. (واستتار الثمر بكمامه) بكسر الكاف، وهو أوعية الطلع. (وظهوره بالتأبير) أي تشقق الطلع، (قريب من استتار الجنين وانفصاله) فإذا كانت الثمرة على النخل المبيع عند البيع غير مؤبرة وعند الرجوع مؤبرة، فهي كالحمل عند البيع المنفصل قبل الرجوع فيتعدى الرجوع إليها على الراجح. (و) هي (أولى بتعدي الرجوع) إليها من الحمل لأنها مشاهدة موثوق بها بخلافه، ولذلك قطع بعضهم بالرجوع فيها. ولو حدثت الثمرة بعد البيع وهي غير مؤبرة عند الرجوع رجع فيها على الراجح لما مر في نظير ذلك من الحمل. قال الشارح: وهذه المسألة لا تتناولها عبارة المصنف اه‍. ودفع بذلك الاعتراض عليه بأن هذه أولى بعدم تعدي الرجوع. ولو كانت الثمرة غير مؤبرة عند البيع والرجوع رجع فيها جزما. ولو حدثت الثمرة بعد البيع وهي عند الرجوع مؤبرة فهي للمشتري. ومتى رجع البائع في الأصل من الشجر أو الأرض وبقيت الثمرة أو الزرع فللمفلس والغرماء ما تركه إلى وقت الجداد بلا أجرة. (ولو غرس) أي المشتري (الأرض) المبيعة له، (أو بنى) فيها ثم أفلس وحجر عليه قبل أداء الثمن واختار البائع الرجوع في الأرض، (فإن اتفق الغرماء والمفلس على تفريغها) من الغراس والبناء، (فعلوا) لأن الحق لهم لا يعدوهم، وتجب تسوية الحفر وغرامة أرش النقص من مال المفلس إن نقصت بالقلع. وهل يقدم البائع به على سائر الغرماء لأنه لتخليص ماله وإصلاحه أو يضارب به كسائر الغرماء؟ وجهان: الأكثرون على الأول، وجزم به في الكفاية، وأنكر الرافعي حكاية خلاف فيه. (وأخذها) يعني البائع برجوعه لأنها عين ماله لم يتعلق بها حق لغيره، وليس له أن يلزمهم بأخذ قيمة الغراس والبناء ليتملكهما مع الأرض لأن المبيع قد سلم له. فإن قيل: لم رجع بأرش النقص مع أنه لا يرجع به فيما لو وجد المبيع ناقصا بل يرجع فيه من غير شئ؟ أجيب بأن النقص هنا حصل بعد رجوعه. (وإن امتنعوا) من القلع (لم يجبروا) عليه، لأن المشتري

(١٦٢)