المالك للرقبة والمنفعة. (فإن لم يخاصم لم يخاصم المرتهن في الأصح) وإن تعلق حقه بما في الذمة لأنه غير مالك، وله إذا خاصم المالك حضور خصومته لتعلق حقه بالبدل. والثاني: يخاصم، لأن حقه تعلق بما في الذمة. ويجري الخلاف فيما لو غصب المرهون ، ومحل الخلاف إذا تمكن المالك من المخاصمة، أما لو باع المالك العين المرهونة فللمرتهن المخاصمة جزما كما أفتى به البلقيني واستظهره ابن شهبة. (فلو) جنى رقيق على الرقيق المرهون، و (وجب قصاص اقتص الراهن) منه أو عفا مجانا. (وفات الرهن) لفوات محله بلا بدل. هذا إذا كانت الجناية في النفس، فإذا كانت في طرف أو نحوه فالرهن باق بحاله. ولو أعرض الراهن عن القصاص والعفو بأن سكت عنهما لم يجبر على أحدهما لأنه يملك إسقاطه فتأخيره أولى. (فإن وجب المال بعفوه) عن القصاص على مال (أو بجناية خطأ) أو شبه عمد أو عمد يوجب مالا لعدم المكافأة مثلا صار المال مرهونا ولو لم يقبض كما مر. (ولم يصح عفوه) أي الراهن عنه لتعلق حق المرتهن به.
تنبيه: قول بعض المتأخرين: ثم محل كون ما ذكر رهنا في الذمة إذا كان الجاني غير الراهن وإلا فلا يصير مرهونا إلا بالغرم، إذ لا فائدة في كونه مرهونا في ذمته بخلافه في ذمة غيره ممنوع، إذ فائدته أنه يقدم به على الغرماء. وقول الماوردي:
ومحل ما ذكر في الجناية إذا نقصت القيمة بها ولم يزد الأرش، فلو لم تنقص بها كأن قطع ذكره وأنثياه أو نقصت بها وكان الأرش زائدا على ما نقص منه فاز المالك بالأرش كله في الأولى وبالزائد على ما ذكر في الثانية ممنوع أيضا، لأن حق المرتهن تعلق بذلك فهو كما لو زاد سعر المرهون بعد رهنه. ولو اقتصر المصنف على قوله: فإن وجب المال ليشمل ما لو وجب المال ابتداء بجناية عمد لا قصاص فيها كما قدرته في كلامه كالهاشمة أو لكون الجاني أصلا لكان أولى. (ولا) يصح (إبراء المرتهن الجاني) لأنه غير مالك، ولا يسقط بإبرائه حقه من الوثيقة إلا إن أسقطه منها. (ولا يسري الرهن إلى زيادته) أي المرهون، (المنفصلة كثمرة وولد) وصوف ولبن وبيض ومهر جارية، لأنه عقد لا يزيل الملك عن الرقبة فلا يسري إليها كالإجارة، بخلاف المتصلة كسمن وكبر وتعليم فإنها تتبع الأصل لعدم تمييزها. (فلو رهن حاملا وحل الاجل وهي حامل بيعت) كذلك، لأنا إن قلنا الحمل يعلم وهو الأصح فكأنه رهنهما معا، وإلا فقد رهنها والحمل محض صفة.
تنبيه: عبارة المحرر: ولو رهن حاملا ومست الحاجة إلى البيع وهي حامل بعد فتباع في الدين، وهي أعم من عبارة الكتاب لشمولها البيع في جناية مثلا. (وإن ولدته بيع معها في الأظهر) بناء على أن الحمل يعلم فهو رهن. والثاني: لا يباع معها، بناء على أن الحمل لا يعلم فهو كالحادث بعد العقد. (وإن كانت حاملا عند البيع دون الرهن فالولد ليس برهن في الأظهر) بناء على أنه يعلم. والثاني: نعم، بناء على مقابله فيتبع كالصفة.
تنبيه: قضية كلامه أن مقابل الأظهر أن الولد يكون مرهونا، وليس مرادا لأنه مفرع على أن الحلم لا يعلم فكيف يرهن وإنما المراد أنه يباع معها كالسمن. وعلى الأول يتعذر بيعها حتى تضع، قال ابن المقري تبعا للأسنوي: إن تعلق به حق ثالث بوصية أو حجر فلس أو موت أو تعلق الدين برقبة أمه دونه كالجانية والمعارة للرهن أو نحوها، وذلك لأن استثناء الحمل متعذر وتوزيع الثمن على الام، والحمل كذلك لأن الحمل لا تعرف قيمته. أما إذا لم يتعلق به أو بها شئ من ذلك فإن الراهن يلزم بالبيع أو بتوفية الدين، فإذا امتنع من الوفاء من جهة أخرى أجبره الحاكم على بيعها إن لم يكن له مال غيرها، ثم إن تساوى الثمن والدين فذاك، وإن فضل من الثمن شئ أخذه المالك، وإن نقص طولب بالباقي.
ولو رهن نخلة ثم أطلعت استثنى طلعها عند بيعها ولا يمنع بيعها مطلقا، بخلاف الحامل.

(١٣٩)