لا حد عليه، (وإن جهل) تحريمه لاشتباهها عليه أو لقرب (وفي عهده بالاسلام أو لبعده عن العلماء، أو أكره عليه (فلا حد) عليه لعذره الحالين) أي حالتي علمه وجهله (يجب المهر) لأنه استوفى المنفعة، وهي غير زانية، لكن في حالة الجهل يجب مهر واحد وإن تكرر الوطئ، وفي حالة العلم يتعدد. وإن وطئها مرة جاهلا ومرة عالما وجب مهران، وسيأتي بسط ذلك في باب الصداق إن شاء الله تعالى. (إلا أن تطاوعه) في الوطئ عالمة بالتحريم، (فلا يجب) لها مهر (على الصحيح) لأنها زانية، وقد نهى عن مهر البغي، وهي الزانية. والثاني: يجب، لأنه لسيدها فلا يسقط بطواعيتها فيه، كما لو أذنت في قطع يدها. وأجاب الأول بأن المهر وإن كان للسيد فقد عهدنا أنه يتأثر بفعلها كما لو ارتدت قبل الدخول. (وعليها الحد إن) طاوعته، و (علمت) بالتحريم لزناها. وهذا أيضا قيد فيما قبله كما قدرته، فإن جهلته أو أكرهت عليه فلا حد. وسكت المصنف عن أرش البكارة، ولا شك في وجوبه، ولا يسقط بمطاوعتها كما لا يسقط أرش طرفها بإذنها في قطعه. وتقدم في باب الخيار أنه يجب لها هنا أرش بكارة ومهر ثيب، والفرق بين ما هنا وما هناك.
(ووطئ المشتري من الغاصب كوطئه) أي الغاصب (في الحد والمهر) وأر ش البكارة أيضا إن كانت بكرا، لاشتراكهما في وضع اليد على ملك الغير بغير حق، فيأتي فيه ما ذكر في حالتي العلم والجهل، إلا أن جهل المشتري قد ينشأ من الجهل بكونها مغصوبة فإنه يقبل قوله في ذلك. (فإن غرمه) أي المهر للمالك، (ليرجع به) المشتري (على الغاصب في الأظهر) لأنه باشر الاتلاف. والثاني: يرجع إن جهل الغصب، لأنه لم يدخل في العقد على ضمانه فيرجع به على البائع لأنه غره بالبيع. ويجري الخلاف في أرش البكارة أيضا فلا يرجع به على الأظهر كما قاله الرافعي، وإن خالف في ذلك جمع، لأنه بدل جزء منها أتلفه. (وإن أحبل) الغاصب أو المشتري منه حال كونه (عالما بالتحريم) للوطئ، (فالولد رقيق) للسيد (غير نسيب) لأنه من زنا، وإن انفصل حيا فمضمون على الغاصب أو ميتا بجناية فبدله للسيد أو بغيرها، ففي وجوب ضمانه على المحبل وجهان أوجههما كما قال شيخنا نعم كما هو ظاهر النص لثبوت اليد عليه تبعا لامه، والثاني لا، لأن حياته غير متيقنة. ويجري الوجهان في حمل البهيمة المغصوبة إذا انفصل ميتا، وعلى الأول تعتبر قيمته يوم الانفصال لو كان حيا، ونسب في المهمات ترجيح الثاني للرافعي، لكن قال الأذرعي إن ما ذكره غلط صريح، فإن الموضع الذي نقل عنه إنما قاله الرافعي في الجاهل بالتحريم وما نحن فيه في العالم اه‍. وحاصله أنه انتقل نظره من مسألة إلى أخرى.
(وإن جهل) من ذكر التحريم (فحر نسيب) للشبهة بالجهل، والمشهور كما قاله في المطلب أنه انعقد حرا لا رقيقا ثم عتق. (وعليه) للسيد (قيمته) بتقدير رقه لتفويته رقه بظنه (يوم الانفصال) حيا، لأن التقويم قبله غير ممكن، وعليه أيضا أرش نقص الولادة. (ويرجع بها) أي بالقيمة (المشتري على الغاصب) لأنه غره بالبيع، لأن مقتضاه أن يسلم له الولد من غير غرامة. ووقع في الروضة بخط المصنف: ولا برجع ونسب لسبق القلم. ويرجع أيضا بأرش نقص الولادة كما نقل الرافعي عن العراقيين القطع به، فإن انفصل ميتا بجناية فعلى الجاني ضمانه بالغرة، وللمالك مطالبة الغاصب أو المشتري منه قياسا عليه بعشر قيمة الام لأنا نقدره رقيقا في حقه. ثم إن كانت الغرة أكثر فالزائد لورثة الجنين، أو أقل ضمن الغاصب أو المشتري منه للمالك عشر قيمة الام كاملا، وسيأتي في الجنايات إن شاء الله تعالى أن بدل الجنين المجني عليه تحمل العاقلة. قال المتولي: والغرة تجب مؤجلة فلا يغرم الغاصب حتى يأخذ الغرة، وتوقف الإمام فيه. وإن انفصل ميتا بغير جناية فلا شئ فيه لعدم تيقن حياته. ويخالف ما لو انفصل رقيقا ميتا حيث قلنا فيه بالضمان كما مر، لأن الرقيق يدخل تحت اليد فجعل تبعا للام، ولو انفصل حيا حياة غير مستقرة ثم مات وجب ضمانه لأنا تيقنا حياته.

(٢٩٤)