فيسند بنكوله فيحلف على ما عينه ويشفع، لأن اليمين قد يسند إلى التخمين، كما في جواز الحلف على خط أبيه إذا سكنت نفسه إليه. ولا يكون قوله نسيت قدر الثمن الذي اشتريت به عذرا، بل يطلب منه جواب كاف.
تنبيه: قضية كلام المصنف أن المشتري إذا حلف سقطت الشفعة، وهو كذلك كما صرح به في نكت التنبيه. وقيل:
إن الشفعة موقوفة إلى أن يتضح الحال، وحكاه القاضي حسين عن النص. (وإن ادعى) الشفيع (علمه) أي المشتري بالثمن، (ولم يعين) له (قدرا لم تسمع دعواه في الأصح) لأنه لم يدع حقا له. والثاني: تسمع ويحلف المشتري أنه لا يعلم قدره.
واحترز المصنف بقوله: تلف عما لو كان باقيا فإنه يضبط، ويأخذ الشفيع بقدره. ولو قامت بينة بأن الثمن كان ألفا وكفا من الدراهم هو دون المائة يقينا، فقال الشفيع: أنا آخذه بألف ومائة كان له الاخذ كما في فتاوى الغزالي، لكنه لا يحل للمشتري قبض تمام المائة. (وإذا ظهر الثمن) الذي دفعه مشتري الشقص (مستحقا) لغيره ببينة أو بتصديق من البائع والمشتري والشفيع كما قاله المتولي، وذلك بعد أخذ الشفيع الشقص، (فإن كان معينا) كأن اشترى بهذه المائة (بطل البيع) يعني بان بطلانه، لأن أخذ عوضه لم يأذن فيه المالك، وسواء أكان الثمن عوضا أم نقدا، لأن النقد عندنا يتعين بالعقد كالعرض. (و) بطلت (الشفعة) لترتبها على البيع. ولو خرج بعض الثمن مستحقا بطل فيما يقابله من المبيع والشفعة دون الباقي تفريقا للصفة، (وإلا) بأن اشترى بثمن في ذمته ودفع عما فيها فخرج المدفوع مستحقا، (أبدل) المدفوع (وبقيا) أي البيع والشفعة، لأن إعطاءه عما في الذمة لم يقع الموقع، فكان وجوده كعدمه، وللبائع استرداد الشقص إن لم يكن تبرع بتسليمه وحبسه إلى أن يقبض الثمن.
تنبيه: خروج الدنانير أو الدراهم نحاسا كخروج الثمن مستحقا. ولو خرج الثمن رديئا تخير البائع بين الرضا به والاستبدال، فإن رضي به لم يلزم المشتري الرضا بمثله، بل يأخذ من الشفيع ما اقتضاه العقد، كذا قاله البغوي وأقره الرافعي. قال المصنف، وفيه احتمال ظاهر. قال الأذرعي، ولم يتبين لي وجهه، والظاهر أن الغرض بعد لزوم العقد.
وقال البلقيني: ما قاله البغوي جار على قوله فيما إذا ظهر العبد الذي باع به البائع معيبا ورضي به أن على الشفيع قيمته سليما، لأنه الذي اقتضاه العقد. وقال الإمام: إنه غلط، وإنما عليه قيمته معيبا، حكاهما في الروضة، قال: فالتغليظ بالمثلي أولى، قال: والصواب في كلتا المسألتين ذكر وجهين. والأصح منهما اعتبار ما ظهر، أي لا ما رضي به البائع.
وهذا هو الظاهر، وبه جزم ابن المقري في المعيب. (وإن دفع الشفيع) ثمنا (مستحقا) لغيره (لم تبطل شفعته) جزما (إن جهل) كونه مستحقا بأن اشتبه عليه بماله وعليه إبداله، (وكذا) لا تبطل شفعته (إن علم) كونه مستحقا (في الأصح) إن كان الثمن معينا، ك‍ تملكت الشقص بهذه الدراهم، لأنه لم يقتصر في الطلب والاخذ. والثاني: يبطل، لأنه أخذ بما لا يملكه فكأنه ترك الاخذ مع القدرة وعلى الأول يتبين أنه لم يملكه فيحتاج إلى تملك جديد. فإن كان الثمن في الذمة لم تبطل جزما، وعليه إبداله كما مر، وإن دفع رديئا لم تبطل شفعته علم أو جهل. (وتصرف المشتري في الشقص) المشفوع (كبيع) وهبة (ووقف وإجارة) ورهن وغير ذلك (صحيح) لأنه ملكه وإن كان غير لازم كتصرف المرأة في الصداق قبل الدخول. (وللشفيع نقض ما لا شفعة فيه) مما لا يستحق به الشفعة لو وجد ابتداء، (كالوقف) والهبة والإجارة، وحكم جعله مسجدا كالوقف كما قاله ابن الصباغ. (وأخذه) أي الشقص بالشفعة، لأن حقه سابق على هذا التصرف فلا يبطل به. فإن قيل: حق فسخ البائع بالفلس يبطل بتصرف المشتري، وحق رجوع المطلب قبل الدخول إلى نصف الصداق يبطل بتصرف المرأة فيه، فهلا كان هنا كذلك أجيب بأنهما لا يبطلان بالكلية بل ينتقلان إلى البدل

(٣٠٣)