البيع أو لا؟ وجهان رجحا لبلقيني منهما البطلان. ولا يضر تعلق القصاص بعضو من أعضائه بل يصح بيعه قطعا. ولو قتل في المحاربة وقدر عليه قبل التوبة صح بيعه كالمرتد كما في الروضة في باب خيار النقص، وإن خالف في ذلك الشيخ أبو حامد وأتباعه. الشرط (الرابع) من شروط المبيع: (الملك) فبيع (لمن له العقد) الحديث: لا بيع إلا فيما تملك رواه أبو داود والترمذي وقال إنه حسن. وهذا الضابط ذكره في الوجيز وتبعه الشيخان. وإنما عبروا بمن له العقد ولم يقولوا للعاقد ليدخل المالك والوكيل والولي والحاكم في بيع مال المفلس والممتنع من وفاء دينه والملتقط والظافر بغير جنس حقه، لكن بيع الفضولي وارد على هذه العبارة فإن العقد يقع للمالك موقوفا على إجازته عند من يقول بصحته كما سيأتي. والمقصود إخراجه، ولهذا فرع بطلانه عليه بالفاء، وأراد الشارح دفع ذلك بقوله: لمن له العقد والواقع وهو إنما يأتي على أحد الرأيين في بيع الفضولي، وهو أن الصحة موقوفة على الإجازة لأن البيع صحيح والملك موقوف على الإجازة. والرأي الأول هو الراجح خلافا لما نقله الرافعي عن الامام من أن الراجح الثاني. قال شيخي: وقد رجح الأول المصنف في بعض كتبه، ولو قال المصنف: أن يكون للعاقد عليه ولاية لكان جامعا مانعا . تنبيه: كان ينبغي تقييد الملك بالتام ليخرج بيع المبيع قبل قبضه فإنه لا يصح كما سيأتي. (فبيع الفضولي) وهو البائع مال غيره بغير إذنه ولا ولاية، (باطل) للحديث المتقدم، وكذا سائر تصرفاته القابلة للنيابة، كما لو زوج أمة غيره أو ابنته أو طلق منكوحته أو أعتق عبده أو أجر داره أو وقفها أو وهبها أو اشترى له بعين ماله لأنه ليس بمالك ولا ولي ولا وكيل ، فلو عبر المصنف بالتصرف بدل البيع لشمل الصور التي ذكرتها. (وفي القديم) تصرفه المذكور كما رجحه المصنف كما مر ، (موقوف) وقيل: التصرف صحيح والموقوف الملك كما نقله الرافعي عن الامام كما مر على الإجازة. (إن أجاز مالكه) أو وليه (نفذ) بفتح الفاء المعجمة: أي مضى، (وإلا فلا) ينفذ، ودليل ذلك ما رواه البخاري مرسلا وأبو داود والترمذي وابن ماجة بإسناد صحيح أن عروة البارقي قال: دفع إلي رسول الله (ص) دينارا لاشتري به شاة فاشتريت به شاتين، فبعت إحداهما بدينار وجئت إلى النبي (ص) بشاة ودينار وذكرت له ما كان من أمري ، فقال: بارك الله لك في صفقة يمينك فكان لو اشترى التراب ربح فيه. رواه أبو داود وابن ماجة بإسناد صحيح. وهذا القول نص عليه في الام، ونقله جماعة عن الجديد، وقال في زيادة الروضة: إنه أقوى من جهة الدليل. وأجيب من جهة الأول بأن حديث عروة محمول على أنه كان وكيلا مطلقا عن النبي (ص)، ويدل عليه أنه باع الشاة وسلمها، وعند القائل بالجواز لا يجوز التسليم إلا بإذن من المالك. والمعتبر إجازة من يملك التصرف عند العقد حتى لو باع مال الطفل فبلغ وأجاز لم ينفذ.
تنبيه: محل الخلاف إذا لم يحضر المالك، فلو باع مال غيره بحضرته وهو ساكت لم يصح قطعا كما جزم به في المجموع. ولو عبر المصنف بقوله: إن أجاز متوليه بدل مالكه لشمل ما قدرته. (ولو باع مال مورثه) أو أبرأ منه أو زوج أمته (ظانا حياته وكان ميتا) بسكون الياء وتشديدها، أو باع عبد نفسه ظانا إباقه أو كتابته فبان أنه قد رجع من إباقه أو فسخ كتابته، (صح في الأظهر) لتبين ولايته على ذلك، فالعبرة بما نفس الامر لا بما في ظن العاقد والوقف فيه وقف تبين لا وقف صحة. ويخالف إخراج زكاة المال بشرط موت مورثه لأن النية معتبرة فيها ولم يبنها على أصل. فإن قيل: كيف صح النكاح في تزويج الأمة مع أنه لا يصح نكاح من لم يعلم أنها معتدة أو أخته أم لا ؟ أجيب بأن الشك ثم في حل المعقود عليه، وهنا في ولاية العاقد، وبينهما فرق وإن اشتركا في الركنية. والثاني: لا يصح لظنه عدم ولايته عليه. ولو باع شيئا ظنه لغيره فبان لنفسه فقد جزم الامام في كتاب الرجعة بالصحة. ولو قال: إن مات أبي فقد زوجتك أمته لم يصح كما في الروضة في النكاح لأنه تعليق فأشبه قوله: إن قدم زيد زوجتك أمتي. وصورة المسألة وجميع نظائرها كما هو حاصل كلام ابن الصباغ أن لا يعلما حال التعليق وجود المعلق عليه وإلا فيصح، ذكره

(١٥)