فقط أو من أشجار ومغارسها فقط فإنه لا شفعة على الأصح لأن الأرض هنا تابعة. قال السبكي: وينبغي أن تكون صورة المسألة حيث صرح بدخول الأساس والمغرس في البيع وكانا مرئيين قبل ذلك، فإنه إذا لم يرهما وصرح بدخولهما لم يصح البيع في الأرض. فإن قيل: كلامهم في البيع يقتضي أنه إذا قال: بعتك الجدار وأساسه أنه يصح وإن لم ير الأساس. أجيب بأن المراد بذلك الأساس الذي هو بعض الجدار كحشو الجبة، أما الأساس الذي هو مكان البناء فهو عين منفصلة لا تدخل في البيع عند الاطلاق على الأصح، فإذا صرح به اشترط فيه شروط المبيع. قال الأسنوي:
واحترز بقوله: تبعا عما إذا باع أرضا وفيها شجرة جافة شرطا دخولها في البيع، فإنه لا يؤخذ بالشفعة لأنها لم تدخل بالتبع بل بالشرط. (وكذا ثمر لم يؤبر) تثبت فيه تبعا للأرض، (في الأصح) لأنه يتبع الأصل في البيع فيتبعه في الاخذ قياسا على البناء والغراس ولو لم يتفق الاخذ لها حتى أبرت لدخولها في مطلق البيع. والثاني: لا، لأنه لا يراد به التأبيد.
وعلى الأول لا فرق بين إن انقطع أم لا، وكذا كل ما دخل في البيع ثم انقطعت تبعيته فإنه يؤخذ بالشفعة، كما لو انفصلت الأبواب بعد البيع، ويأخذ الشفيع الشجر بثمرة حدثت بعد البيع ولم تؤبر عند الاخذ لأنها قد تبعت الأصل في البيع فتبعته في الاخذ، بخلاف ما إذا أبرت عنده فلا يأخذها لانتفاء التبعية. أما المؤبرة عند البيع إذا دخلت بالشرط فلا تؤخذ لما سبق من انتفاء التبعية فتخرج بحصتها من الثمن: كالزرع والجزة الظاهرة التي لا تدخل في مطلق البيع مما يتكرر، ويبقى كل ما لا يأخذه من ثمرة وزرع وجزة إلى أوان الجذاذ. (ولا شفعة في حجرة بنيت على سقف غير مشترك) بأن اختص به أحد الشريكين فيها أو غيرهما، إذ لا أرض لها، فهي كالمنقولات. (وكذا) سقف (مشترك في الأصح) لأن السقف الذي هو أرضها لا ثبات له أيضا. والثاني: يجعله كالأرض. ولو كان السفل مشتركا بين اثنين والعلو لأحدهما فباعه ونصيبه من السفل، فالشفعة في نصيبه من السفل لا في العلو لأنه لا شركة له فيه، وهكذا لو كانت الأرض مشتركة وفيها أشجار لأحدهما فباعه مع نصيبه منها، فالشفعة في الأرض بحصتها من الثمن لا في الشجر. (وكل ما لو قسم بطلت منفعته المقصودة كحمام ورحى) أي طاحونة صغيرين لا يجئ منهما حمامان وطاحونتان كما ذكره في باب القسمة، (لا شفعة فيه في الأصح) هذا الخلاف مبني على ما مر من أن علة ثبوت الشفعة دفع ضرر مؤنة القسمة واستحداث المرافق إلخ، والثاني: مبني على أن العلة دفع ضرر الشركة فيما يدوم. وكل من الضررين حاصل قبل البيع، ومن حق الراغب فيه من الشريكين أن يخلص صاحبه منهما بالبيع له، فإذا باع لغيره سلطه الشرع على أخذه منه لما روى مسلم عن جابر:
قضى رسول الله (ص) بالشفعة في كل شركة (لم تقسم) ربعة أو حائط، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق به.
تنبيه: المراد بإمكان القسمة أن يكون في الأرض دون الآلات كحجر الطاحون فإنه لا يمكن قسمه حجرين، وعبر في المحرر بالطاحونة فعدل المصنف إلى الرحى، وهما مترادفان كما قاله الجوهري. قال السبكي: ولا أدري بأي معنى عدل عن عبارة المحرر، وفي بلادنا أن الطاحون يطلق على المكان والرحى على الحجر، ومن المعلوم أن الحجر ليس المراد هنا فإنه منقول، والشفعة إنما تثبت فيه تبعا للمكان، فالمراد المكان المعد للطحن اه‍. قال ابن شهبة: فتعبير المحرر أولى. ويثبت لمالك عشر الدار الصغيرة إن باع مالك تسعة الأعشار نصيبه لأنه لو طلب من مالك العشر القسمة أجبر عليها، بخلاف ما لو باع مالك العشر نصيبه فإن الشفعة لا تثبت للآخر لأمنه من القسم، إذ لا فائدة فيها فلا يجاب طالبها لتعنته. ولو باع نصيبه من أرض تنقسم وفيها بئر ماء لا تنقسم ويسقى منها ثبتت الشفعة في الأرض دون البئر ، بخلاف الشجر النابت في الأرض لأنه ثابت في محل الشفعة والبئر مباينة عنه. ثم شرع في بيان الركن الثاني، وهو الاخذ، فقال: (ولا شفعة إلا لشريك) في رقبة العقار، فلا تثبت للجار لخبر البخاري المار، ولا للشريك في غير رقبة العقار كالشريك في المنفعة فقط كأن ملكها بوصية، ولو قضى بالشفعة للجار حنفي لم ينقض حكمه، ولو كان

(٢٩٧)