جواهر الكلام - النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن - الصفحة ٣٠٣ - في أن التحليل عقد نكاح أو تمليك منفعة

للمشهور.

لكن الجميع كما ترى ، ضرورة صراحة عقد التحليل بلفظه أو الإباحة في عدم الملك ، ولم يقصد المملك إلا رفع المنع ، أو التصريح بإنشاء الاذن في ذلك ، ودعوى صيرورته ملكا شرعا وإن لم يقصداه واضحة الفساد ، على أنه لا منفعة هنا صار العقد سببا لتملكها على نحو الإجارة ، وإنما هو انتفاع لا منفعة ، وفرق واضح بينهما ، وجواز الانتفاع بعقد التحليل بعيد عن صدق ملك اليمين وإلا لكان جميع الإباحات كذلك ، والحصر في الآية [١] المتفق عليه مع انتفاء لوازم العقد لا يقتضي شمول الكلي لغير فرده ، بل هو فرد لكلي آخر مباين له ، وكذا نفي النكاحية عنه في صحيح السراد ، وليس في كلام الامام عليه‌السلام في خبري أبي بصير والحضرمي ما يتوهم منه كونه ملك يمين ، بل ولا صحيح الأمة المشتركة ، وجوازه فيها دون النكاح أعم من ذلك قطعا كما هو واضح ، بل التأمل الصادق يقتضي تنزيه كلام الأساطين عن كونه ملك يمين على وجه يندرج فيه موضوعا ، ضرورة صراحة النصوص في عدمه ، فان من أفراده تحليل القبلة ونحوها.

نعم قد يقال : إنه بعد ثبوت مشروعيته بالمتواتر من السنة [٢] والإجماع مع الاتفاق على حصر حكم النكاح في السببين فهل الثابت لهذا القسم من النكاح حكم العقد أو حكم ملك اليمين؟ ولا ريب أن الأقوى الثاني ، لا لدخوله في اسمه ، بل لأن أحكامه الثابتة له من جواز وطء الأزيد من الأربع وغيره على وفق الأصول المقتضية نحو ذلك في التحليل ، بخلاف الأحكام التي موضوعها النكاح والتزويج ونحوهما مما لا يدخل فيه التحليل موضوعا ، ولا حكمه على وفق الأصل ، فالمراد حينئذ ثبوت أحكام ملك اليمين له دون عقد النكاح المعلوم ، وإن كان هو قسما مستقلا برأسه لا يدخل في موضوع أحدهما ، بل لو فرض حكم من أحكام ملك اليمين المخالفة لمقتضى الأصل وليس في أدلته ما يفهم منها شمول التحليل ولو بمعونة‌

[١] سورة المؤمنون : ٢٣ ـ الآية ٦.

[٢] الوسائل الباب ـ ٣١ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء.