اجماعا من المسلمين في الجملة والأصل فيه حديث بريرة المروي بالطريقين وأنها كانت أمة اشترتها عايشة فأعتقها فخيرها رسول الله (ص) بين المقام مع زوجها معيث وبين مفارقته واختلفت الروايات في أنه هل كان حرا أو عبدا والمأثور في روايات أصحابنا الأخير ومن ثم اختلفوا فيما لو كانت تحت حر والأكثر على عدم الفرق للنصوص الصريحة في التسوية من غير معارض ويثبت الخيار في الأمة المبيعة المزوجة للمشتري فله فسخ نكاحها وإن علم به حين العقد سواء كانت تحت حر أو عبد وكذا في العبد المبيع المتزوج قطعا إلا إذا كانت تحته حرة ففيه احتياط لأن في ثبوت الخيار حينئذ تشابها والذي اختاره في المفاتيح العدم تخصيصا له بما إذا كانت أمته وفاقا لابن إدريس والأوجه ما عليه الأكثر من التسوية بينهما لرواية أبي الصباح الكناني عن أبي عبد الله (ع) إذا بيعت الأمة ولها زوج فالذي اشتراها بالخيار إن شاء فرق بينهما وإن شاء تركها معه فإن هو تركها معه فليس له أن يفرق بينهما بعد التراضي قال وإن بيع العبد فإن شاء مولاه الذي اشتراه أن يصنع مثل الذي صنع صاحب الجارية فذلك له وإن سلم فليس له أنه يفرق بينهما بعد ما سلم فإنها بعمومها شاملة لمحل النزاع وما ذكروه من العلة المناسبة للخيار أثبتوه من أن ابقاء النكاح لازما على هذه الحالة مظنة لضرر المشتري إذ قد لا يوافقه بقاؤه فاقتضت الحكمة انجبار ذلك بالخيار طريقا له إلى التخلص مشترك بينهما بل هو في الحرة أقوى منه في الأمة فكانت أولى بذلك ولا أقل من التساوي ويترتب على ما ذكر ما يعد من الحيل وهي ما لو أراد الولي فسخ نكاح مملوكه حيث لا يسوغ له الفسخ فالطريق إليه أن يبيعه فيفسخ المشتري النكاح ثم يشتريه منه إن شاء والخيار في جميع ما ذكر على الفور عند أصحابنا والظاهر أنه لا خلاف فيه واحتمال المصنف التراخي في بعضها تبعا لبعضهم مقدوح الدليل فلو أخر من له الخيار بعد علمه بالسبب سقط حقه سواء الرجل والمرأة وقد ورد النص في بعضها وفي جاهل أصل الخيار أو الفورية وجهان وقطع المصنف في الأول بعدم السقوط وتردد في الأخير وفي تزويج العبد والأمة يجوز لمولاهما الواحد فسخ نكاحهما متى شاء وإن كان الطلاق بيد من أخذ الساق سواء كان هو المزوج أم غيره بالاجماع والنصوص باب الطلاق بفتح الطاء وهو لغة الارسال والترك وشرعا إزالة قيد النكاح عن الزوجة على الوجه المعهود وهو أبغض المباحات إلى الله ففي الحسن عن أبي عبد الله (ع) ما من شئ مما أحله الله أبغض إليه من الطلاق وفي لفظ آخر ما من شئ أبغض إلى الله من الطلاق ويكره مع التيام الأخلاق وسلامة الحال بالقدرة على الوطي والنفقة وخصوصا للمريض للنهي المحمول على الكراهة جمعا على المشهور واستصوب في المفاتيح والوافي بقاء النهي على ظاهره والتخصيص بما إذا قصد الاضرار بها ومنعها من ميراثها فيحرم ويقع لكن ترثه ما بينه وبين سنة ما لم يبرأ من مرضه أو تتزوج وتعتد منه عدة المتوفى عنها زوجها لمكان إرثها منه وهو أوفق بمجموع الأخبار الواردة فيه ومن ثم حكم بأن الأحوط له تركه وقد يجب عينا عند خوف الوقوع في المعصية بتركه كما قد يجب النكاح لذلك أو تخييرا كما للمولى والمظاهر وقد يستحب كطلاق سيئة الخلق والتي لا يطيب العيش معها وإذا لم تكن عفيفة يخاف منها افساد الفراش وربما يعد من الواجب ولا مباح فيه وأركانه الفاعل والقابل والصيغة ويختص كل من الثلاثة بشروط فالمطلق يشترط فيه أمور خمسة أحدها البلوغ فلا يجوز طلاق الصبي مطلقا على المشهور لرواية أبي الصباح وما في معناها ليس طلاق الصبي بشئ خلافا لجماعة من المتقدمين والمتأخرين فجوزوه من ذي العشر لموثقة ابن بكير ومرسلة ابن أبي عمير يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين وفي رواية أخرى إذا كان قد عقل وفي أخرى إذا طلق للسنة وهي ناظرة إلى ما سبق نقله عن المصنف طاب ثراه في معنى البلوغ ومن ثم أضرب عن اشتراطه هنا ولا يطلق عنه الولي بلا خلاف وثانيها العقل فلا يجوز طلاق المجنون المطبق ولا الأدواري حال جنونه بلا خلاف وفي جواز طلاق الولي عن المطبق قولان نقل على كل منهما الاجماع واستدل الأكثر للجواز بصحيحة أبي خالد القماط قال قلت لأبي عبد الله (ع) الرجل الأحمق الذاهب العقل يجوز طلاق وليه عنه قال ولم لا يطلق هو قلت لا يؤمن أن طلق هو أن يقول غدا لم أطلق أو لا يحسن أن يطلق قال ما أرى وليه إلا بمنزلة السلطان كذا في الكافي والتهذيب وفي الكافي أيضا والفقيه صحيحا أيضا عن أبي خالد القماط قال قلت لأبي عبد الله (ع) رجل يعرف رأيه مرة وينكر أخرى يجوز طلاق وليه عنه قال ماله هو لا يطلق قلت لا يعرف حد الطلاق ولا يؤمن عليه وإن طلق اليوم أن يقول غدا لم أطلق قال ما أراه إلا بمنزلة الإمام يعني الولي وفي الكافي أيضا عن أبي خالد القماط عن أبي عبد الله (ع) في طلاق المعتوه يطلق عنه وليه فإني أراه بمنزلة الإمام والمعتوه الأحمق الذاهب العقل والظاهر أنها رواية واحدة وإن اختلفت بعض ألفاظها من جهة النقل بالمعنى وبملاحظتها جميعا يتضح المطلوب ويندفع ما أورد هنا من وثالثها ورابعها الاختيار والقصد فلا يصح طلاق المكره ولا السكران والمغمى عليه والساهي والنائم بلا خلاف وكذا الهازل وإن حكم به عليه ظاهرا ولقد كان يمكن الاكتفاء عن الأول بالأخير لانتفاء القصد في المكره وخامسها التلفظ بالصيغة وهو اللفظ الدال عليه فلا تكفي الإشارة ولو كانت مفهمة إلا مع العجز كما ورد في الأخرس ومنها القاء القناع عليها كما في رواية السكوني وغيره ولا الكتابة مطلقا على المشهور لا طلاق حسنة زرارة عن أبي جعفر (ع) رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه قال ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلم به وقيده المصنف وجماعة بالحاضر واكتفوا بها في الغائب لصحيحة أبي حمزة عن أبي عبد الله (ع) عن رجل قال لرجل اكتب لي يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا أو عتقا فقال لا يكون طلاق ولا عتق حتى ينطق به لسانه أو يخطه بيده وهو يريد به الطلاق أو العتق ويكون ذلك منه بالأهلة والشهور ويكون غائبا عن أهله وفي

(٢٨٤)