بها كما ينبه عليه ما ورد أنهن مستأجرات ولا حد له قلة وكثرة وتحديد بعضهم أقله بنصف يوم شاذ وورد جوازه بالعردة والعردتين وبه يوجه حديث المستسقية وفي اشتراط اتصاله بالعقد خلاف والمصنف على العدم ويترتب عليه جواز اسلاف نفسها وهي في حبالة الغير ولو أخل بذكر الصداق فيه بطل العقد بلا خلاف وكذا لو أخل بذكر الأجل عند المصنف ومن وافقه خلافا للمشهور فينقلب دائما مطلقا لموثقة ابن بكير عن أبي عبد الله عليه السلام إن سمي الأجل فهو متعة وإن لم يسم الأجل فهو نكاح بات وفي حديث أبان إني أستحي أن أذكر شرط الأيام قال هو أضر عليك لأنك إن لم تشرط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة وكانت وارثا وفي الأولى احتمال أن يكون الغرض تشابه العقدين في الجملة وتفارقهما بالأجل فلا تدل على أن قاصد المتعة إذا لم يسم الأجل انقلب عليه دائما مع ما تقرر من أن العقود تابعة للقصود والأخيرة ظاهرة فيما إذا خطبها ولم يعلمها بالمتعة فأجابته إلى التزويج بظن الدوام لأنه الأظهر فإنه يلزم بالنفقة وغيرها من أحكام الدوام ولا يسمع منه ادعاء أنه قصد المتعة وقريب منها رواية هشام وقيل إنما ينقلب دائما إذا وقع بلفظ التزويج أو النكاح لصلاحيتهما للدائم دون التمتع فيبطل وقيل إن تعمد الاخلال وإلا بطل والظاهر أن محل الخلاف ما إذا صلح للدوام أما لو كانت خامسة فالوجه البطلان مطلقا وأما عدم اشتراطهما في غيره فالتحليل لا صداق فيه ولا أجل كما يأتي والدائم لا أجل فيه أيضا وأما الصداق فلا يشترط ذكره فيه بلا خلاف بل يصح النكاح بدونه ما لم يشترط انتفاؤه مطلقا ويسمى تفويض البضع ولو ذكر اجمالا وفوض تقديره إلى المتعاقدين أو إلى أحدهما صح أيضا ويسمى تفويض المهر وسيأتي ولو عجزا عن النطق بصيغة النكاح أصلا لخرس أصلي أو غيره اقتصرا على ما يحسنانه من الايماء المفهم لقيام إشارة الأخرس مقام عبارته وفي وجوب التوكيل حيث يمكن وجه ولا يجزي التحليل في غير الأمة فلو حللت الحرة نفسها لم يجز والمشهور جواز تحليل أمته لعبده وإن قلنا إنه تمليك والعبد لا يملك لأن معنى التمليك هنا ليس إلا الإباحة و التسليط على استيفاء البضع ولا نسلم كون العبد فاقدا لهذا القدر من الأهلية نعم روى علي بن يقطين في الصحيح عن أبي الحسن (ع) أنه سئل عن المملوك أيحل له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل له مولاه قال لا تحل له وبإزائها ما رواه الشيخ في باب زيادات التجارات في الصحيح عن محمد بن أبي عمير عن فضيل مولى راشد قال قلت لأبي عبد الله (ع) لمولاي في يدي مال فسألته أن يحل لي ما أشتري من الجواري فقال إن كان يحل لك أن أحل لك فهو حلال فسألت أبا عبد الله (ع) عن ذلك فقال إن أحل لك جارية بعينها فهي لك حلال وإن قال اشتر منهن ما شئت فلا تطأ منهن شيئا إلا ما يأمرك إلا جارية يراها فيقول هي لك حلال وكأنها التي أشار إليها صاحب الشرايع ولم يطلع عليها شارحه وقد أولت الأولى بوجوه أجودها الحمل على التقية ويجب أن يقتصر المحلل له في تحليل الأمة على ما يتناوله اللفظ مما يدل عليه بإحدى الدلالات فما دونه مما يشهد الحال بدخوله تحته فحسب فلو أحل له الخدمة أو النظر لم تحل القبلة ولا اللمس ولو أحل اللمس حل النظر دون القبلة ولو أحل القبلة حل اللمس المتوقف عليه خاصة دون غيره عند بعضهم ومطلقا بشاهد الحال عند آخرين وفي شهادة الحال بالاطلاق منع لشموله مس الفرج ونحوه مما يقصر عنه فالأولى الاقتصار على قدرها وكيف كان فلا يتناول الوطي قطعا ولو أحل الوطي حل ما دونه من ضروب الاستمتاع لأنها من مقدماته ما خلا الخدمة لانفكاك أحدهما عن الآخر وفي صحيحة فضيل بن يسار عن أبي عبد الله (ع) ليس له إلا ما أحل له منها ولو أحل له قبلة لم يحل له سوى ذلك وزيد في رواية ابن عطية فإن أحل له منها دون الفرج لم يحل له غيره وإن أحل له الفرج حل له جميعها ولا صداق فيه بلا خلاف ولا يشترط فيه أجل للأصل والعمومات وصحيحة هشام بن سالم عن محمد بن مضارب قال قال أبو عبد الله (ع) يا محمد خذ هذه الجارية إليك تخدمك وتصيب منها فإذا خرجت فردها إلينا ولم نقف للمخالف على حجة معتدة بها وإن كان أضبط ولا يشترط في تزويج المولى أمته من عبده القبول من العبد بل يكفي ايجابه عن ايجابها وقبوله كما في صحيحتي محمد بن مسلم والحلبي عن أبي جعفر وأبي عبد الله (ع) في الرجل كيف ينكح عبده أمته قال يجزيه أن يقول قد أنكحتك فلانة ويعطيها شيئا خلافا للمشهور حيث اعتبروه كساير العقود لتسميته نكاحا فيفتقر إلى القبول افتقاره إلى الايجاب وفيه منع الكبرى وفي الصحيح عن محمد بن مسلم أيضا عن أبي جعفر (ع) في المملوك يكون لمولاه أو لمولاته أمة فيريد أن يجمع بينهما أينكحه نكاحا أو يجزيه أن يقول قد أنكحتك فلانة ويعطيها من قبله شيئا أو من قبل العبد قال نعم ولو مدا ورأيته يعطي الدرهم وهو أوضح دلالة على المقصود وإليه استند من ذهب إلى أنه إباحة وتحليل وليس نكاحا وإن وقع بلفظ النكاح ولانفساخه بمجرد تفريقه بينهما وعدم احتياجه إلى الطلاق وبالجملة فهذه الجملة في قوة الاستثناء عن اطلاق ما ذكره أولا من اشتراط القبول إلا أن يقال إنه ليس في هذه الصورة متعاقدان بل هو المولى فقط فتكون خارجة عن موضوع الحكم ابتداء والعقد الفضولي يقف على الإجازة ولا يبطل رأسا وفاقا للأكثر ففي الحسن عن زرارة عن أبي جعفر (ع) قال سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده قال ذاك إلى سيده إن شاء أجازه وإن شاء فرق بينهما قلت أصلحك الله إن الحكم بن عيينة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون إن أصل النكاح فاسد ولا تحل إجازة السيد له فقال إنه لم يعص الله وإنما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جايز وفي رواية أخرى رجل تزوج عبده بغير إذنه قال ذاك لمولاه إن شاء فرق بينهما وإن شاء أجاز نكاحهما قلت فإن أصل النكاح كان عاصيا قال إنما أتى شيئا حلالا وليس بعاص لله وإنما عصى سيده ولم يعص الله إن ذلك ليس كاتيان ما حرم الله عليه من نكاح في عدة وأشباهه وفي أخرى رجل زوجته أمة وهو غايب قال النكاح جايز إن شاء المتزوج قبل وإن شاء ترك وما احتج به المخالف روايات لا تخلو عن قصور في سند أو دلالة موافقة لبعض مذاهب القوم كما علمت ولو وقع الفضولي على الصغيرين ولا مجيز لهما ففي المفاتيح وغيره أنه يقف على

(٢٧٣)