جواهر الكلام - النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن - الصفحة ٢٠٦ - سقوط الضمان عن الغاصب لو رضي المالك باستبقاء البئر

أجرة الأرض أو قيمتها ( لم يجب على صاحب الأرض قبوله ) للأصل ( و ) غيره بل ( لو وهبه ( ولو هبة خ ل ) ) منه لم يجب عليه ، لذلك ولما فيه من المنة.

( ولو حفر الغاصب في الأرض بئرا ) مثلا ( كان عليه طمها ) مع طلب المالك ، لوجوب إعادة العين كما كانت مع الإمكان ( وهل له طمها مع كراهية المالك؟ قيل ) والقائل الشيخ وابن زهرة فيما حكي عنهما ( نعم ) نهاه المالك أم لم ينهه. رضي أم لم يرض ( تحفظا من درك التردي ).

وفيه أن ذلك لا يقتضي جواز التصرف له في مال الغير ، وإنما أقصاه الضرر عليه ، وهو الذي أدخله على نفسه ، على أنه يمكن زوال الضمان عنه بالرضا بالبقاء على وجه يرتفع عدوانه ، بناء على اعتبار ذلك في الضمان.

بل هو المحكي عنه في ديات المبسوط ، قال : « لو حفر بئرا عدوانا ثم إن المالك رضي ببقائها بعد الحفر العدواني سقط الضمان » بل عنه هنا التصريح بأن الصحيح براءته بالإبراء.

وعليه يكون النزاع حينئذ معه في أن الرضا بالبقاء أو النهي عن الطم يقتضي الإبراء كما سمعته منه في الديات ووافقه عليه المصنف والفاضل على ما قيل فيها أم لا يقتضي ذلك ، لأنه أعم فيبقى الضمان مستصحبا؟ ولعل الأقوى فيه ما ذكره ، بل القول بعدم البراءة لو صرح بالإبراء لا يخلو من وجه ، كما ستعرف.

ومن ذلك يعرف ما في قول المصنف ( ولو قيل للمالك منعه كان حسنا ، والضمان يسقط عنه برضا المالك باستبقائها ) بناء عن الوجه الذي ذكرناه ، وإن تبعه عليه من تأخر عنه.