فقه العقود - الحائري، السيد كاظم - الصفحة ٤١٧ - مقتضى الروايات الخاصّة

ضمان اليد ، وأجاب على ذلك بانّ المقام ليس من قبيل الإتلاف لانّ المشتري لم يستوف النماء ولم يملكه بل هو حرّ ، فهو من قبيل احداث النماء غير قابل للملك فهو كالتالف لا كالمتلَف .

والشيخ النائيني (رحمه الله) حاول تعميق مطلب الشيخ الانصاري (قدس سره) حيث قد يقال عليه : إنّ عدم استيفاء المشتري للولد لكونه حراً لا يعني عدم الإتلاف فانّ الإتلاف قد يكون بالاستيفاء كمَن سكن دار غيره غصباً مثلاً فقد استوفى منفعة الدار ، وقد يكون بالتسبيب كمَن قفل على باب دار غيره ومنع صاحبه من سكنى الدار فقد اتلف عليه المنفعة من غير استيفاء ، وما نحن فيه من قبيل الثاني فالمشتري وإن لم يستوف الولد لانّه لم يملكه ولكنّه اتلفه على مولى الامة بالتسبيب فأجاب الشيخ النائيني (رحمه الله) على ذلك بانّ المقام ليس من الاستيفاء ولا من الإتلاف بالتسبيب ، امّا الأوّل فلانّه لم يملك الولد ولم يستوفه ، وامّا الثاني فلانّ المولى لم يكن مالكاً لهذا الولد ثمّ اتلفه المشتري كما في منفعة الدار المقفولة بل حكم عليه الشارع ابتداءً بالحرية فهو كالتلف السماوي فالضمان في المقام ليس إلاّ ضمان يد ، فضمانه للمنفعة هنا يكون بسبب يده على العين الموجبة لضمان العين ولضمان المنفعة تبعاً لضمان العين[١] .

والسيد الخوئي ذكر انّه ربما يستظهر من كلام الشيخ الانصاري (رحمه الله) انّه يعتقد انّ محل البحث في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده انّما هو ضمان